Ingrid De Poorter Vrijdag 14 november 2003 IBR Permanente Vorming Het statuut en de aansprakelijkheid van de bestuurder en de bedrijfsrevisor: een moeilijke evenwichtsoefening Ingrid De Poorter Vrijdag 14 november 2003 IBR Permanente Vorming

Overzicht De taken van de bestuurders en de commissaris De aansprakelijkheid van de bestuurders en de commissaris Enkele toepassingsgevallen

Overzicht: deel I (taken) Bij aanvang van de revisorale controle: De verplichtingen van de raad van bestuur, bv. Voordragen van een kandidaat aan de algemene vergadering Openbaarmakingsformaliteiten De verplichtingen van de commissaris, bv. Contact met voorganger Aanvaarding van het mandaat

Overzicht: deel I (taken) Tijdens de revisorale controle: De verplichtingen van de raad van bestuur, bv. Jaarlijks: opstellen van de financiële verslaggeving Halfjaarlijks? De verplichtingen van de commissaris, bv. Onderzoeksverplichtingen Onderzoeksbevoegdheden

Overzicht: deel II (Aansprakelijkheid) De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Van bestuurders Van de commissaris Artikel 140, lid 1 W. Venn. Artikel 1382 B.W. De strafrechtelijke aansprakelijkheid Van zowel de commissaris als de bestuurder Van de bestuurders

Overzicht: deel III (toepassing) Discontinuïteit binnen een onderneming Opsporen en/of signaleren van fraude Het onafhankelijkheidsvraagstuk De afkoelingsperiode Het uitoefenen van niet-revisorale diensten

Bij de aanvang van de revisorale controle Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) Bij de aanvang van de revisorale controle

Welke vennootschappen moeten een commissaris aanstellen? Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle Welke vennootschappen moeten een commissaris aanstellen? Criterium van de rechtsvorm Criterium van de grootte van de onderneming Striktere statutaire regeling is mogelijk

Criterium van de rechtsvorm: Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle Criterium van de rechtsvorm: N.V., C.V.A., B.V.B.A., C.V.B.A., V.Z.W. V.O.F., Comm. V., C.V.O.H.A.: enkel indien alle onbeperkt aansprakelijke personen, natuurlijke personen zijn Tijd. Verenigingen, Verenigingen bij wijze van deelneming, maatschap: niet! Ec. Samenwerkingsverbanden, waarvan geen lid is onderworpen aan de controle en landbouwvennootschappen: niet!

Criterium van de grootte van de vennootschap: Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle Criterium van de grootte van de vennootschap: - Enkel grote vennootschappen: Ofwel twee van de drie criteria overschrijden: Een jaargemiddelde personeelsbestand van 50 WN Een jaaromzet van 6.250.000 euro of een balanstotaal van 3.125.000 euro. Ofwel een gemiddeld personeelsbestand  100 WN

Striktere statutaire regeling is mogelijk Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle - Enkel grote V.Z.W., I.V.Z.W. of stichting: Ofwel jaargemiddelde personeelsbestand, equivalent van 100 voltijdse WN Ofwel twee van de drie criteria overschrijden: Een jaargemiddelde personeelsbestand van 50 voltijdse WN Ontvangsten van de VZW bedragen 6.250.000 euro Striktere statutaire regeling is mogelijk

De verplichtingen van de raad van bestuur: De benoemingsprocedure Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle De verplichtingen van de raad van bestuur: De benoemingsprocedure 1) Voorstel van de Raad van Bestuur (RvB) aan de Algemene Vergadering (AVA) Op zoek naar een commissaris Eén of meerdere? Ondernemingsraad

De benoeming door de AVA Aantal, bezoldiging Eenvoudige meerderheid Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle De benoeming door de AVA Aantal, bezoldiging Eenvoudige meerderheid Uitzonderlijk: Rb. Kooph. Openbaarmakingsformaliteiten

De verplichtingen van de commissaris Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle De verplichtingen van de commissaris 1) Contact met de confrater-voorganger Wettelijke verplichting; praktisch Schriftelijk Onafhankelijkheid

Opdrachtbrief opstellen Inhoud Belang? Bevestiging Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Bij de aanvang van de revisorale controle Opdrachtbrief opstellen Inhoud Belang? Bevestiging Juridische kwalificatie Vaststellen van de bezoldiging

Tijdens de revisorale controle Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) Tijdens de revisorale controle

De verplichtingen van de raad van bestuur Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle De verplichtingen van de raad van bestuur Halfjaarlijks Jaarlijks: opstellen van de financiële verslaggeving Overhandiging aan de commissaris Voorleggen ter goedkeuring aan de AVA

Opmaken van boekhoudstaat o.b.v. balansschema en de resultatenrekening Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Halfjaarlijks: Opmaken van boekhoudstaat o.b.v. balansschema en de resultatenrekening Controle door de commissaris?

Jaarlijks: Opmaken van de jaarrekening (JR) en het jaarverslag Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Jaarlijks: Opmaken van de jaarrekening (JR) en het jaarverslag JR: balans, resultatenrekening en toelichting Opgesteld overeenkomstig W. Venn.: getrouw beeld Wie stelt het op? Jaarverslag?

Interne controle en het auditcomité Wat is interne controle? Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Interne controle en het auditcomité Wat is interne controle? Rol auditcomité Samenstelling van het auditcomité Bevestigingsbrief Wat? Diverse vormen: Ondertekend door?

Overhandiging van de JR en het JV aan de commissaris Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Overhandiging van de JR en het JV aan de commissaris Artikel 143 W. Venn.: één maand voor de AVA In de praktijk? Goedkeuring door de AVA 15 d. voor AVA ter beschikking aan aandeelhouders Binnen zes maanden na afsluiting boekjaar Continuïteit in de procedure van opstelling, goedkeuring en openbaarmaking

De verplichtingen van de commissaris Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle De verplichtingen van de commissaris De controle door de commissaris Recht om de AVA bijeen te roepen Opstellen van het controleverslag Recht om de AVA bij te wonen

De controle door de commissaris Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle De controle door de commissaris De wettelijke aspecten (art. 144 W. Venn.) Controle van de JR en de financiële toestand van de vennootschap Is het wettig opgesteld? Geeft het een getrouw beeld? Onderzoek van de algemene financiële toestand Ondernemingsraad? Opsporen bestuursfouten?

Opsporing en rapportering van de wettelijke of statutaire inbreuken Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Opsporing en rapportering van de wettelijke of statutaire inbreuken Inbreuken op de statuten of W. Venn. Enkel inbreuken die een weerslag hebben op de JR Signalerings-of opsporingsverplichting? Opstellen van een controleverslag en rapportering aan de algemene vergadering en de ondernemingsraad (zie verder)

Technische aspecten Permanent karakter Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Technische aspecten Permanent karakter Tussentijdse of interim-controle Controleprogramma van het IBR volgen Controle van alle boekhoudkundige werkzaamheden? Technieken van controle Bewijs verzamelen

Onderzoeksbevoegdheden Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Onderzoeksbevoegdheden Inzagerecht Bevestiging vragen aan de leiding Ondervragen van het personeel van de VN Inlichtingen over verbonden vennootschappen Bevestiging door derden Toegang tot de raad van bestuur

Recht om de algemene vergadering bijeen te roepen Artikel 532 W. Venn. Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Recht om de algemene vergadering bijeen te roepen Artikel 532 W. Venn. Verplichting voor de commissaris? Raad van bestuur inlichten? Praktijk: voorzichtig zijn

Opstellen van het controleverslag Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Opstellen van het controleverslag Minimuminhoud van het controleverslag Art. 143 juncto art. 144 W. Venn. Een goedkeurende verklaring (ev. met een toelichtende paragraaf) Een goedkeurende verklaring onder voorbehoud Een niet-goedkeurende verklaring: - in de vorm van een onthouding - in de vorm van een afkeuring

Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Deel I. De taken van de raad van bestuur en de commissaris Tijdens de revisorale controle Bijwonen van de AVA Verplicht indien zijn controleverslag wordt besproken

Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) Burgerrechtelijke aansprakelijkheid (AS)

De kwalificatie van de overeenkomst tussen de VN en de commissaris Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid De kwalificatie van de overeenkomst tussen de VN en de commissaris Contractueel; wederkerig Aanneming? Lastgeving? Sui generis? Inspannings- en geen resultaatsverbintenis

Burgerrechtelijke AS van de bestuurders Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Burgerrechtelijke AS van de bestuurders Voor de benoeming van een commissaris 528 W. Venn. nietigheid Voor het opstellen van financiële informatie 528 en 527 W. Venn. Bij niet- of laattijdige neerlegging van de JR 98 W. Venn.: omkering van de bewijslast

Burgerrechtelijke AS van de commissaris Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Burgerrechtelijke AS van de commissaris Tekortkoming in de uitoefening van zijn taak (artikel 140, lid 1 W. Venn.) Overtreding van het W. Venn. en de statuten (artikel 140, lid 1 W. Venn.) Extracontractuele aansprakelijkheid (artikel 1382 B.W.)

Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Tekortkoming in de uitoefening van zijn taak (artikel 140, lid 1 W. Venn.) Door wie? Criterium van de eerlijke, bekwame en zorgvuldige beroepsbeoefenaar (Algemene zorgvuldigheidsnormen) Persoonlijke AS (uitz.: gemeenschappelijke fouten) Kwijting

Overtreding van het W. Venn. en de statuten Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Overtreding van het W. Venn. en de statuten (artikel 140, lid 1 W. Venn.) Door wie? Criterium: overtreding W. Venn. en de statuten Quid fouten door bestuurders begaan? Kh. Hasselt 25 juni 2002: commissaris is ook AS indien de JR niet voldoet aan de wettelijke voorschriften Hoofdelijke AS (weerlegbaar vermoeden); Cass. inzake principiële toelaatbaarheid AS bestuurders en Commissarissen. Kwijting of exoneratie van de AS?

Extracontractuele aansprakelijkheid Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Extracontractuele aansprakelijkheid (artikel 1382 B.W.) In welke gevallen? Door wie? Probleem van de samenloop Criterium Fout, schade en een oorzakelijk verband tussen fout en schade: moeilijk aantoonbaar.

Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De burgerrechtelijke aansprakelijkheid Belangrijk: aantonen dat de controleverslagen rechtstreeks of onrechtstreeks een rol hebben gespeeld bij de aankoopbeslissing Kh. Charleroi 12 oktober 1976: commissaris had de nodige opmerkingen moeten maken, zodoende was de vennootschap gewaarschuwd (hervormd door Bergen 16 mei 1979) Bergen 16 mei 1979: fout en schade stonden vast, maar niet het oorzakelijk verband. Rb. Brussel 12 december 1996: chronologie van de feiten Luik 2 april 1958: vermoeden van fout wegens faillissement

Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris (bij het opstellen en controleren van financiële informatie) Strafrechtelijke aansprakelijkheid

Strafrechtelijke AS van toepassing op de bestuurders Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid Strafrechtelijke AS van van toepassing op zowel de commissaris als de bestuurder Strafrechtelijke AS van toepassing op de bestuurders Strafrechtelijke AS van toepassing op de commissaris

1) Strafrechtelijke AS van zowel de commissaris als de bestuurder Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid 1) Strafrechtelijke AS van zowel de commissaris als de bestuurder De afkoelingsperiode (artikel 170, lid 1 W. Venn.) Wat? Welke personen zijn hieraan onderworpen? Strafsanctie: gevangenisstraf van 1 maand tot 1 jaar en geldboete van 250 tot 50.000 fr. Of met één van die straffen alleen

Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid Overtreding van de bepalingen inzake de bezoldiging van de commissaris (artikel 170, lid 2 W. Venn.) Bezoldiging van de commissaris? Nieuw! Transparantieverplichting opgenomen in artikel 134, § 2 W. Venn.

2) Strafrechtelijke AS van toepassing op de bestuurders Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid 2) Strafrechtelijke AS van toepassing op de bestuurders Weigeren van het geven van inlichtingen aan de commissaris (artikel 170, lid 3 W. Venn.) In toepassing van artikel 137 W. Venn. Van toepassing op bestuurders én werknemers

Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid Overtreden van de bepalingen van de controle van de (geconsolideerde jaarrekening) (artikel 171, § 1 W. Venn.) Wetens willens Of met opzet

3) Strafrechtelijke AS van toepassing op de commissaris Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid 3) Strafrechtelijke AS van toepassing op de commissaris Attesteren van foutieve of onjuiste jaarrekeningen (artikel 171, § 2 W. Venn.) In strijd met de bepalingen m.b.t. de controle van (geconsolideerde) jaarrekeningen Artikel 16 Boekhoudwet Bedrieglijk opzet: verzwarende omstandigheid Strafrechtelijke gedraging Dus overtreden van de zorgvuldigheidsnorm, maakt de strafrechtelijke gedraging uit (nog geen gekend geval).

Rechtspraak? Luik 25 januari 1996 Deel II. De aansprakelijkheid van de raad van bestuur en de commissaris De strafrechtelijke aansprakelijkheid Rechtspraak? Luik 25 januari 1996 Feiten Eerste aanleg: vrijgesproken => had niet deel genomen aan de overtreding (cfr. Artikel 144, 6° W. Venn.) Hof van beroep van Luik: veroordeling wegens valsheid in geschrifte

Deel III. Enkele praktische toepassingsgevallen die de relatie tussen de raad van bestuur en de commissaris illustreren

Discontinuïteit binnen een onderneming Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming Discontinuïteit binnen een onderneming Verplichtingen van de commissaris: - In het kader van zijn controle stelt de commissaris de dreigende discontinuïteit vast - Art. 138 W. Venn.: commissaris moet de raad van bestuur hierover inlichten: schriftelijk en omstandig - Opsporings- of onderzoeksverplichting? - ! Niet van toepassing op eenmalige gebeurtenissen

Verplichtingen van de raad van bestuur: Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming Verplichtingen van de raad van bestuur: - binnen de maand vergaderen - maatregelen nemen om de continuïteit gedurende een redelijke termijn te waarborgen Reactie van de commissaris? - doet de RvB niet voldoende of niet - of wordt de commissaris niet op de hoogte gebracht => Dan kan de commissaris de Vz. Kh. informeren

Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming Discontinuïteit? Het netto-actief daalt tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal (artikel 633 W. Venn.) RvB is verplicht de AVA bijeen te roepen Stelt de commissaris dit vast, moet hij de RvB hierover inlichten; Commissaris kan zelfstandig de AVA bijeenroepen, maar kan enkel meedelen dat de RvB onwillig was de AVA bijeen te roepen

RvB heeft een zelfstandige zorgvuldigheidsplicht Quid commissaris? Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Discontinuïteit binnen een onderneming Kan de raad van bestuur vertrouwen op het oordeel van de commissaris in het kader van de discontinuïteit? Neen RvB heeft een zelfstandige zorgvuldigheidsplicht Quid commissaris?

Opsporen en signaleren van fraude Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Opsporen en signaleren van fraude Opsporen en signaleren van fraude Wat is fraude? Vergissing? Fraude opsporen: Taak RvB Via procedures, werkingsregels en interne controlemechanismen

Wettelijke plicht tot het opsporen van fraude? Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Opsporen en signaleren van fraude Taak commissaris: Wettelijke plicht tot het opsporen van fraude? Ook vreemd aan financiële informatie Algemene controlenormen: Wanneer de commissaris zijn opdracht uitvoert, moet hij rekening houden met de mogelijkheid van fraude. De controle zal zo opgevat moeten worden dat de revisor een redelijke kans maakt op het ontdekken van materiële fouten in de jaarrekening, ten gevolge van fraude. RvB verwittigen en maatregelen opvolgen

Criterium? Wantrouwen VN? Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Opsporen en signaleren van fraude Burgerrechtelijke aansprakelijkheid: Criterium? Wantrouwen VN? Strafrechtelijke aansprakelijkheid?

De commissaris als onafhankelijke van de raad van bestuur Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk De commissaris als onafhankelijke van de raad van bestuur De afkoelingsperiode Een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie aanvaarden Twee jaar na het einde van zijn mandaat In de vennootschap of een verbonden vennootschap

Strafsanctie (zie vroeger) Burgerrechtelijke sanctie Taak Bestuurders Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk Strafsanctie (zie vroeger) Burgerrechtelijke sanctie Taak Bestuurders Aansprakelijkheid?

Uitoefenen van niet-revisorale diensten Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk Uitoefenen van niet-revisorale diensten Principe (artikel 133, lid 8 W. Venn.) Commissaris en personen die binnen zijn invloedssfeer Tijdens of twee jaar voorafgaand aan zijn mandaat K.B. Niet-revisorale diensten

Niet inlaten met het bestuur! Algemene strekking van de bepaling Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk In de gecontroleerde vennootschap een beslissing neemt of in de besluitvorming tussenkomt Niet inlaten met het bestuur! Algemene strekking van de bepaling Ook volmacht Geldt niet voor het bijeenroepen van de AVA

Voorbereiden of opstellen Quid ‘onvolkomenheden’ in de boekhouding? Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk Bijstand verleent of deelneemt aan het opstellen van financiële informatie Voorbereiden of opstellen Quid ‘onvolkomenheden’ in de boekhouding? Technologische systemen opstellen Opstellen, ontwikkelen, invoeren of beheren Mag ze wel controleren en opmerkingen maken Enkel technologische systemen van financiële informatie Ook interim-controle

Deelnemen aan interne audit Interne audit  interne controle Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk Deelnemen aan interne audit Interne audit  interne controle Vaak door externe vennootschap Duidelijk onderscheid tussen management en toezicht Tussenkomt in de werving van leidinggevend personeel Lid van RvB, dagelijks bestuur, directiecomité, zaakvoerders, … Zie def. K.B. 25 mei 1999

Burgerrechtelijke sanctie Taak Bestuurders Aansprakelijkheid? Deel II. Enkele praktische toepassingsgevallen Het onafhankelijkheidsvraagstuk Burgerrechtelijke sanctie Taak Bestuurders Aansprakelijkheid?

Besluit Moeilijk evenwicht Ondanks nauwe samenwerking Taken op onafhankelijke wijze uitoefenen Belangrijk voor de aansprakelijkheidsproblematiek.