Vereniging voor Pensioenrecht

De overnemenede partij en zijn verantwoordelijkheden Roland de Greef 11 september 2013 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

De niet aangemelde deelnemer Vrijwaring bij verweesd pensioenfonds Agenda De niet aangemelde deelnemer Vrijwaring bij verweesd pensioenfonds Gevolgen voor indexatie(ambitie) verweesde pensioenfonds Figuur van de overnemende partij bijlagen 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

De niet aangemelde deelnemer (1) Standpunt DNB (Q&A november 2011) en de minister SZW: Niet-aangemelde werknemer heeft recht op een pensioenuitkering jegens de pensioenuitvoerder, omdat De werkgever verplicht zou zijn o.g.v. de Pw om nieuwe deelnemers bij de uitvoerder aan te melden en art. 5 Pw beoogt te voorkomen dat een pensioenuitvoerder zich tegen een claim van een werknemer kan verweren met de stelling dat de werkgever/verzekeringsnemer zijn mededelings(meldings)plicht niet is nagekomen De pensioenuitvoerder kan vervolgens de werkgever aansprakelijk stellen Deze vlieger gaat echter niet op voor het ‘verweesde’ pensioenfonds (en verzekeraar): er is geen sponsor meer Het bovenstaande geldt volgens DNB overigens ook ingeval van waardeoverdracht ex art. 84 Pw: de overnemende pensioenuitvoerder dient het te liquideren pensioenfonds te vrijwaren van mogelijke claims van onbekende deelnemers DNB tijdens themabijeenkomst oktober 2012: visie bij cwo geldt vanaf publicatie Nieuwsbrief februari 2011 (“Aanscherping beleid over collectieve waardeoverdracht bij liquidatie”) 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

De niet aangemelde deelnemer (2) De vakliteratuur; vóór standpunt DNB/SZW Kuypers (P&P 2012/4): niet aangemelde werknemer is partij bij de uitvoeringsovereenkomst o.g.v. derdenbeding (aanvaarding derdenbeding automatisch door aanvaarding pensioenovereenkomst o.g.v. art. 6:253 lid 3 BW) Van Kaldekerken (P&P 2012/5): i) nieuwe werknemers zullen o.g.v. de arbeidsovereenkomst gaan deelnemen in de reeds ondergebrachte pensioenovereenkomst vanwege koppeling begrip deelnemer in Pw aan deelname in pensioenovereenkomst; de nieuwe deelnemer lift mee op de reeds gesloten uitvoeringsovereenkomst, ii) door buitenwerking stellen van art. 7:928 BW via art. 5 Pw, verwerft de niet-aangemelde werknemer rechtstreeks pensioenaanspraken o.g.v. art. 5 Pw De vakliteratuur; tégen standpunt DNB/SZW Lutjens (P&P 2011/12 en 2012/4 en 5 en 2012/7-8): , i) derdenbeding jegens werknemer in uitvoeringsovereenkomst wordt niet zomaar aanvaard via pensioenovereenkomst; wel derdenbeding in uitvoeringsovereenkomst, maar pensioenuitvoerder moet zich dan wel jegens werknemer/derde hebben verbonden en daarvoor is bekendheid met de derde vereist, indien dat als voorwaarde in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen ii) geen buitenwerking stelling van art. 7:928 BW via art. 5 Pw, aangezien art. 7:928 BW ziet op de precontractuele fase; dus de niet-aangemelde werknemer verwerft niet rechtstreeks o.g.v. art. 5 Pw pensioenaanspraken, iii) bij verplichtgesteld bpf is dit niet anders Huijg (P&P 2012/1 en 2012/5): i) er is geen wettelijke verplichting die een pensioenuitvoerder noopt de pensioenovereenkomst uit te voeren van een niet- aangemelde werknemer, ii) een bepaling in de uitvoeringsovereenkomst dat een pensioenuitvoerder alleen uitvoeringsovereenkomsten mag uitvoeren voor aangemelde werknemers, is rechtsgeldig, iii) dit is mogelijk anders bij verplichtstelling o.g.v. aard en bedoeling daarvan, omdat aanmelden niet relevant is 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

De niet aangemelde deelnemer (3) Beschouwing, de waarheid ligt in het midden: in zoverre eens met Lutjens bij het ontbreken van persoonsinformatie kan er zonder nadere voorwaarden (ten behoeve van deze onbekende werknemer) geen uitvoeringsovereenkomst tot stand komen art. 7:928 BW is niet van toepassing want dat ziet op de precontractuele fase, dus behoort het vervallen van de uitkering tot de mogelijkheden en met Kaldekerken/Kuypers is de uitvoeringsovereenkomst eenmaal gesloten, dan is de pensioenuitvoerder gehouden alle nieuwe werknemers te verzekeren, ook de niet expliciet aangemelde werknemers (er is sprake van een raam- of mantelcontract – RdG), zowel jegens de werkgever als jegens de werknemers o.g.v. derdenbeding en met Huijg het stellen van de voorwaarde tot aanmelding in de uitvoeringsovereenkomst is rechtsgeldig Dus, hoofdregel: indien de uitvoeringsovereenkomst reeds bestaat is de nadien in dienst getreden en niet-aangemelde werknemer verzekerd, Tenzij in de uitvoeringsovereenkomst als voorwaarde is bepaald, dat slechts werknemers die in dienst zijn getreden en zijn aangemeld, aanspraken jegens de pensioenuitvoerder kunnen verwerven, of de betreffende werknemers op moment van sluiten van de uitvoeringsovereenkomst niet werden aangemeld, want dan is m.i. de sanctie van art. 7:929/930 BW wel van toepassing wegens schending van de precontractuele informatieplicht ex art. 7:928 BW, tenzij de pensioenuitvoerder in de uitvoeringsovereenkomst zich bereid verklaart alle werknemer - ook de onbekende - in dienst op moment van contractsluiting onvoorwaardelijk te willen verzekeren Maar (ad eerste bullet) de niet-aangemelde werknemers dienen dan wel van deze voorwaarde tot aanmelding op de hoogte te zijn gebracht, bijv. door opneming daarvan in de pensioenovereenkomst of aldaar te verwijzen naar een dergelijke bepaling in de uitvoeringsovereenkomst is de voorwaarde in de uitvoeringsovereenkomst dat de werknemer aangemeld moet zijn alvorens aanspraken op te bouwen niet kenbaar voor de werknemer, dan wordt de niet-aangemelde (nieuwe) werknemer wèl deelnemer in de pensioenregeling op grond van het derdenbeding (hoofdregel) en ligt het risico in eerste instantie bij de werkgever 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

De niet aangemelde deelnemer (4) Geen voorwaarde gesteld + aangemeld Geen voorwaarde gesteld + niet aangemeld Wel voorwaarde gesteld, kenbaar voor werknemer + aangemeld Wel voorwaarde gesteld, kenbaar voor werknemer + niet aangemeld Wel voorwaarde gesteld, niet kenbaar voor werknemer + niet aangemeld DNB/Kuypers/Van Kaldekerken Risico pens.uitvoerder Risico pens. uitvoerder Lutjens/Huijg Risico werkgever De Greef Risico pens.uitvoerder, want er is geen voorwaarde tot aanmelding gesteld; dan geldt de hoofdregel: derdenbeding schept rechten voor werknemer bij bestaande UOK Risico werknemer, tenzij werkgever niet aanmelden kan worden verweten (goed werkgeverschap) 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

Vrijwaring bij verweesd pensioenfonds (1) Het standpunt van DNB dat ook de niet-aangemelde werknemer recht heeft op een pensioenuitkering jegens de pensioenuitvoerder, strekt zich volgens DNB ook uit tot de situatie van collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van pensioenfondsen.* Ingeval van waardeoverdracht ex art. 84 Pw dient de overnemende pensioenuitvoerder het te liquideren pensioenfonds te vrijwaren van mogelijke claims van onbekende deelnemers. Indien wordt meegegaan in de gedachtegang van DNB, dan is naar onze mening de vrijwaring het sluitstuk van een proces dat begint met de (zorg)plicht van het pensioenfonds in liquidatie om eerst te verifiëren of de vordering wel terecht is en de onbekende deelnemer te verwijzen naar diens (ex-)werkgever Mocht uiteindelijk de vordering vaststaan en geen verhaal van de schade (kosten voor inkoop aanspraken) op de (ex-)werkgever mogelijk zijn, dan zal het pensioenfonds in liquidatie een beroep op de vrijwaring kunnen doen Dit zou dan als volgt uitwerken: overnemende pensioenuitvoerder verschaft de middelen aan pensioenfonds in liquidatie pensioenfonds in liquidatie koopt aanspraken in pensioenfonds in liquidatie draagt gehele collectieve waarde over overnemende pensioenfonds neemt verplichtingen over en ontslaat pensioenfonds in liquidatie van de verplichtingen** Overnemende pensioenfonds kan proberen de kosten op de (ex-)werkgever te verhalen 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

Vrijwaring bij verweesd pensioenfonds (2) De gedachte dat de onbekende deelnemer moet worden beschermd is nobel, maar is wel verstrekkend Sluitstuk liquidatieproces is verzoek aan de rechter tot ontbinding: de verplichtingen en middelen zijn dan al overgedragen aan de nieuwe pensioenuitvoerder Zover komt het echter niet … omdat de vrijwaringeis van DNB tot gevolg heeft dat het liquidatieproces onbepaalde tijd duurt* en dat de overnemende pensioenuitvoerder voor onbepaalde tijd moet vrijwaren Belangrijkste vraag is: hoe groot is de kans dat een onbekende deelnemer zich meldt? Zeker als zorgvuldig is gehandeld en ook nog een due dilligence wordt gedaan, eventueel aangevuld met steekproeven in de deelnemersadministratie In de praktijk lijkt ons die kans nogal klein, waardoor de verplichting om voor onbepaalde tijd te vrijwaren onevenredig belastend zal zijn voor het liquidatieproces 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

Vrijwaring bij verweesd pensioenfonds (3) Alternatieven Verhaal op (ex-)werkgever of diens rechtsopvolgers Verzoek tot heropening liquidatie Aanhouden van een specifieke voorziening 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

Gevolgen voor Indexatie (ambitie) Het verweesde pensioenfonds ontvangt geen premies meer geen consistentie tussen financiering, verwachtingen en toeslagen (art. 95 Pw) aanpassing van de indexatieambitie (Nb. en indien nodig versobering van het pensioenreglement voor toekomstige opbouw) De partij die de verplichtingen van het verweesde pensioenfonds overneemt, zorgt voor (art. 84 Pw): uitvoering en indexatie o.b.v. eigen pensioenreglement(en) ontvangende partij Anders indien sponsor nog bestaat (geen verweesd fonds) dan ligt toepassing van art. 83 Pw meer voor de hand (want vaak zal het de sponsor zijn die het initiatief neemt althans is dit niet altijd duidelijk waar het initiatief tot waardeoverdracht ligt: bij de werkgever of bij de pensioenuitvoerder) ook dan is het geen vereiste dat de pensioenregeling gehandhaafd moet worden en kan overgestapt worden op de indexatiebepaling en het indexatiebeleid van de overnemende uitvoerder Zie verder hoofdstuk “Liquidatie van het pensioenfonds” door Paulien Siegman 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

Figuur van de overnemende partij Verzekeraar Overdrachtswaarde vaak niet toereikend door andere tariefgrondslagen, dan is voorafgaande verlaging aanspraken noodzakelijk En indien wel toereikend, dan doorgaans niet of nauwelijks middelen voor behoud van uitzicht op toekomstige indexatie PPI Alleen premieregelingen Opf Beperkt domein, tenzij Multi-Opf of API Wel: voorheen aangesloten onderneming Bpf Beperkt domein Wel vrijwillige aansluiting werkgever die niet onder werkingssfeer valt (121 Pw): Loonontwikkeling tenminste gelijk aan de bedrijfstak en de werkgever tevens deelneemt in de sociale fondsen van dezelfde bedrijfstak, of Indien groepsverhouding met wel onderwerkingssfeer vallende onderneming, of Aansluitend op periode waarin onderneming wel onder de werkingssfeer van het Bpf viel Nb. Statuten moeten daarin voorzien Nb. Aantoonbare relatie met de werkingssfeer (Parl geschiedenis en Hoofdlijnen taakafbakening STAR) Kan een Bpf vallend onder een verplichtstelling zomaar werkgevers vrijwillig laten aansluiten door slechts de statutaire werkingssfeer uit te breiden en niet tevens de werkingssfeer via de verplichtstellingsbeschikking aan te passen? Zie echter voorwaarden 121 Pw. Let ook op concentratietoezicht door Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Nma). 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

r.de.greef@houthofff.com 06 512 20 783 Vragen? Dank voor uw aandacht. r.de.greef@houthofff.com 06 512 20 783 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

Bijlage: art. 5 pw Artikel 5 PW. Relatie met verzekeringsovereenkomsten 1.De artikelen 929, 935, eerste lid, 936, tweede tot en met zesde lid, 941, vijfde lid, 969, 972, 977, tweede lid, 978, 979, 980, tweede lid en 983 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing op verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een pensioenovereenkomst als bedoeld in deze wet of verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een rechtsbetrekking die op grond van deze wet is gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst. 2.Het verminderen of vervallen van een uitkering op grond van een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in het eerste lid op basis van artikel 930, derde tot en met vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is niet mogelijk, tenzij door een persoon met wie een pensioenovereenkomst is gesloten of door een persoon voor wie een op grond van deze wet met de pensioenovereenkomst gelijkgestelde rechtsbetrekking geldt, niet is voldaan aan de in artikel 928 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek omschreven mededelingsplicht betreffende zijn risico. In dat geval beperkt de vermindering of het verval van de uitkering zich tot het risico met betrekking tot de in de eerste zin bedoelde persoon. Voorzover de eerste zin in de weg staat aan vermindering dan wel verval van een uitkering, heeft het pensioenfonds of de verzekeraar een recht van verhaal op de werkgever. 3.Een beding als bedoeld in artikel 941, vierde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is nietig wanneer dit is opgenomen in een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in het eerste lid. 4.Voor zover bepalingen van de titels 17 en 18 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in strijd zijn met het bij of krachtens deze wet bepaalde blijven die bepalingen van het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing. 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

bijlage: art. 7:928 Bw Artikel 7:928 BW 1. De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. 2. Indien de belangen van een bij het aangaan van de verzekering bekende derde worden gedekt, omvat de in lid 1 bedoelde verplichting mede de hem betreffende feiten die deze kent of behoort te kennen, en waarvan naar deze weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. De vorige zin mist toepassing bij persoonsverzekering. 3. Betreft een persoonsverzekering het risico van een bekende derde die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, dan omvat de mededelingsplicht mede de hem betreffende feiten die deze kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. 4. De mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. De verzekeringnemer of de derde, bedoeld in lid 2 of lid 3, kan zich er echter niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kent of behoort te kennen indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. De mededelingsplicht betreft voorts geen feiten waarnaar ingevolge de artikelen 4 tot en met 6 van de Wet op de medische keuringen in de daar bedoelde gevallen geen medisch onderzoek mag worden verricht en geen vragen mogen worden gesteld. 5. De verzekeringnemer is slechts verplicht feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. 6. Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

bijlage: art. 7:929 bw Artikel 7: 929 BW 1. De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. 2. De verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang opzeggen. 3. De verzekeringnemer kan de overeenkomst met dadelijke ingang opzeggen binnen twee maanden nadat de verzekeraar overeenkomstig lid 1 heeft gehandeld of zich bij de verwezenlijking van het risico op de niet-nakoming van de mededelingsplicht beroept. Bij persoonsverzekering kan de verzekeringnemer de beëindiging beperken tot de persoon, wiens risico het beroep op de niet- nakoming betreft. 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

bijlage: art. 7:930 bw Artikel 7:930 1. Indien aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, bestaat alleen recht op uitkering overeenkomstig de leden 2 en 3. 2. De bedongen uitkering geschiedt onverkort, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. 3. Indien aan lid 2 niet is voldaan, maar de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden hebben gesteld, dan is slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. 4. In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. 5. In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd aan de verzekeringnemer of de derde, bedoeld in artikel 928 lid 2 of lid 3, die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Evenmin is een uitkering verschuldigd aan de derde indien de verzekeringnemer, met het opzet de verzekeraar te misleiden, niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht betreffende de derde. 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef

bijlage: art. 6:253 en 6:254 bw Artikel 6:253 1. Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. 2. Tot de aanvaarding kan het beding door degene die het heeft gemaakt, worden herroepen. 3. Een aanvaarding of herroeping van het beding geschiedt door een verklaring, gericht tot een van de beide andere betrokkenen. 4. Is het beding onherroepelijk en jegens de derde om niet gemaakt, dan geldt het als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen. Artikel 6:254 1. Nadat de derde het beding heeft aanvaard, geldt hij als partij bij de overeenkomst. 2. Hij kan, indien dit met de strekking van het beding in overeenstemming is, daaraan ook rechten ontlenen over de periode vóór de aanvaarding. 11-9-2013 Mr.Dr. R.M.J.M. de Greef