Energietransitie en aanbestedingsdilemma’s Annelies Huygen en Ann-Marie Kühler PIANOo-congres 1 juni 2017

Programma ‘Gas eraf, warmte erin’- meer regie provincies en gemeenten over energievoorziening?- ontwikkelingen warmtenetten bij decentrale overheden en evt. raakvlakken met aanbestedingsrecht (TNO-UvA) Kan een decentrale overheid ook via aanbestedingsrecht de overgang maken naar duurzame energie? (ED) Bijv. via Casus I: Samenbrengen vraag en aanbod via een lokaal energiebedrijf Casus II: Grondverhuur voor duurzame energieopwekking

Via een lokaal energiebedrijf Casus I Via een lokaal energiebedrijf

Casus I Een gemeente en provincie willen samen middels een publiek ‘duurzaam energiebedrijf’ de vraag naar en het aanbod van groene en lokale, regionale energie beter samenbrengen. Dit ter stimulering van de nationale, regionale en lokale energiemarkt. En vanuit de gemeentelijke en provinciale doelstellingen t.a.v. de gewenste mate van verduurzaming en energie-efficiency. Welke aanbestedingsrechtelijke aspecten kunnen aan bod komen bij het verder vormgeven van een plan t.b.v. bijv. het (laten) aanbieden van duurzame, energie-efficiënte, lokale energie aan lokale afnemers?

Casus I: Aanbestedingsrechtelijke onderwerpen Overheidsopdrachtverlening? Publiek-publieke samenwerking? Innovatief aanbesteden? Overige rechtsgebieden aan de orde? Wet Markt en Overheid, vrij verkeer, staatssteun?

Overheidsopdracht? Art. 2 sub 5 richtlijn 2014/24 en art. 1.1 Aanbestedingswet: Schriftelijke overeenkomst Onder bezwarende titel Tussen ‘aanbestedende dienst’ en ondernemer Die betrekking heeft op: Werken Leveringen of Diensten Drempelwaarde € 5.225.000,- = werken € 209.000,- = leveringen/diensten Onderscheid klassieke-speciale sectoren (2014/25)

Bezwarende titel Helmut Müller-arrest (HvJEU 25 maart 2010, C- 451/08) Bezwarende titel houdt in een rechtstreeks economisch belang voor een aanbestedende dienst: Ondernemer verplicht zich tot uitvoering opdracht A.d. kan de uitvoering van de opdracht in rechte afdwingen Let op: Sluiten gemeente en subsidieontvanger een “afdwingovereenkomst” (art. 4:36 lid 2 Awb)?

Publiek-publieke samenwerking? Publiek-publieke samenwerking (art. 12)- uitzondering aanbesteden Codificatie rechtspraak EU HvJ Horizontale samenwerking Verticale samenwerking Alleenrechten

Horizontale samenwerking Artikel 12 lid 4 richtlijn 2014/24 en artikel 2.24c Aw Opdracht uitsluitend gegund tussen 2 of meer AD’s: opdracht voorziet in/ geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende AD’s om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren worden verleend met oog op verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen; invulling samenwerking berust uitsluitend op overwegingen van openbaar belang; deelnemende AD’s nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. Praktijkvoorbeeld?: gemeente (AD) sluit samenwerkingsovereenkomst met andere gemeente/provincie/publiek energiebedrijf (AD) voor openbare energiediensten

Verticale samenwerking Artikel 12 lid 1 richtlijn 2014/24 en artikel 2.24a Aw Overheidsopdracht door aanbestedende dienst (AD) aan andere privaat of publiekrechtelijke rechtspersoon (rp): AD op rp toezicht als op eigen diensten Meer dan 80% van de activiteiten van gecontroleerde rp zijn taken die hem zijn toegewezen door controlerende AD of andere door die AD aangewezen gecontroleerde rp Geen directe participatie privé kapitaal in de gecontroleerde rp. Praktijkvoorbeeld: gemeente richt een duurzaam energiebedrijf (pr/publr) op dat fungeert als loket voor energie in gemeente. Het werkt aan de ontwikkeling en versterking van publieke energiediensten in de stad.

Alleenrecht Artikel 11 richtlijn 2014/24 en artikel 2.24 sub a Aw een aanbestedende dienst gunt een opdracht aan een andere aanbestedende dienst op basis van een uitsluitend recht dat wettelijk of bestuursrechtelijk bekend is gemaakt en waarvan de bepalingen in overeenstemming zijn met het VWEU. Voorbeeld samenloop: art 8 (gas en warmte) en 9 (elektriciteit) rl 2014/25 diensten: monopolie?

Innovatief aanbesteden? Via aanbestedingsinstrumentarium stimuleren van innovatie? Bijv. opnemen innovatieve selectie- of gunningscriteria? Gebruik van op innovatie gerichte aanbestedingsprocedures (c.d., i.p)?

Andere rechtsgebieden? Als opdrachtgever de markt betreden  Aanbestedingsregels Financiële steun (niet-marktconform) aan ondernemingen  Staatssteunregels Als ondernemer de markt betreden Europese en nationale mededingingsregels (Favoriseren lokale markt? Vrij verkeer?)

Mededinging: Overheid als onderneming Overheidsprerogatief Verrichten inspecties Afgeven paspoort/uittreksel bevolkingsregister Ophalen huisvuil Verlenen concessies en vergunningen Opstellen bestemmingsplan Waarborgen openbare veiligheid

Publieke taak of markttaak? Voorbeelden? Activiteiten van ‘zuiver sociale aard’ zijn geen ondernemingsactiviteit. Beheer nationaal verplicht sociaal zekerheidsstelsel? Beheer arbeidsongevallenverzekering? Beheer nationaal systeem gezondheidszorg? Financieren openbaar onderwijs? En energie?

Overheid als onderneming Exploiteren zwembad/sportcomplex Verhuur gebouwen Opslaan slib voor derden Groenvoorziening voor derden Cateringdiensten voor derden Inzamelen bedrijfsafval Verkoop compost Geven van cursussen

Werkingssfeer Wet markt en overheid Gedragsregels gelden voor alle overheden; Zij oefenen economische activiteiten uit: Overheidsorganisatie biedt zelf of via overheidsbedrijf goederen of diensten aan in concurrentie met andere ondernemingen op een markt; Typisch overheidsgezag (overheidsprerogatief: geen economische activiteit; Verlenen van diensten of leveren goederen binnen zelfde rechtspersoon: geen economische activiteit.

Kern Wet markt en overheid Het is overheden toegestaan economische activiteiten uit te voeren (geen verbodsstelsel); Mits zij dat doen op een gelijk speelveld, door vier gedragsregels na te leven: Integrale kosten doorberekenen; Verbod op bevoordeling overheidsbedrijven; Gegevensgebruik; Verbod op functievermenging. Sinds 1 juli 2012 voor nieuwe gevallen En sinds 1 juli 2014 voor alle economische activiteiten

Uitzondering algemeen belang besluit Wet Markt en Overheid niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang Gemeenten: algemeen belang besluit door gemeenteraad Goede onderbouwing noodzakelijk per activiteit Belanghebbende ondernemers kunnen opkomen tegen besluit

Grondverhuur t.b.v duurzame energieopwekking Casus II Grondverhuur t.b.v duurzame energieopwekking

Casus II De gemeente wil een stuk grond (in eigendom van gemeente) aan een partij verhuren welke daarop een windmolenpark wil gaan exploiteren. De ontwikkeling en de exploitatie (inclusief risico) van het park ligt volledig bij de ondernemer. In het kader van het lokale grondbeleid wil de gemeente een overeenkomst tot grondverhuur met een partij aangaan. Welke aanbestedingsrechtelijke vraagstukken spelen hierbij? Hoe kunnen beleidsdoelstellingen van de gemeente t.a.v. stimulering van de nationale en lokale energiemarkt en lokale verduurzaming een rol spelen?

Casus II: Aanbestedingsrechtelijke onderwerpen Overheidsopdracht of concessie? Uitgezonderde opdracht? Ander instrumentarium (subsidie?, milieu, energiedoelstellingen?)

Overheidsopdracht? Art. 2 sub 5 richtlijn 2014/24 en art. 1.1 Aanbestedingswet: Schriftelijke overeenkomst Onder bezwarende titel Tussen aanbestedende dienst ondernemer Die betrekking heeft op: Werken Leveringen of Diensten Drempelwaarde € 5.225.000,- = werken € 209.000,- = leveringen/diensten Relatie met Rl 2014/25

Concessies? Richtlijn 2014/23 Rechtsonzekerheid wegnemen o.m. door verduidelijking regels Verstoring interne markt Deelname MKB verbeteren Doelmatige(re) besteding overheidsgeld Betere mededinging op- en toegang tot- interne markt Helpt innovatie en duurzaam overheidsbeleid te ondersteunen Relatie met rl 2014/25? Nieuwe Concessierichtlijn 2014/23 Graag wijs ik u ook op de nieuwe Europese richtlijn 2014/23 voor concessies. Deze wordt momenteel behandeld door de Tweede Kamer en dient voor 18 april te zijn geïmplementeerd in de Nederlandse Aanbestedingswet. Met de komst van de nieuwe Europese concessierichtlijn is er straks voor het eerst een aparte aanbestedingsrichtlijn speciaal voor concessies. In de richtlijn worden de (bestaande) verplichtingen voor het gunnen van concessies voor openbare werken ook expliciet uitgebreid naar alle concessies voor diensten. De richtlijn bevat geen opsomming van mogelijk of verplicht te volgen aanbestedingsprocedures voor dienstenconcessies. Reden voor een richtlijn specifiek voor concessies? Doel van de nieuwe concessierichtlijn zijn opgenomen in de considerans. De achterliggende doelen komen grotendeels overeen met de doelstellingen voor de richtlijn voor de klassieke sectoren. Het wegnemen van de rechtsonzekerheid door verduidelijking (lees codificering) van de regels vanuit de jurisprudentie is het voornaamste doel van een aparte richtlijn.

Concessies Verschil overheidsopdracht en concessie Concessie = - schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel - één of meer aanbestedende diensten of instanties - één of meer ondernemers - werken laten exploiteren of diensten laten verrichten/beheren - met als tegenprestatie: - het recht om werk/dienst te exploiteren of - het recht om werk/dienst te exploiteren en een betaling Overdracht van eigendom aan aanbestedende dienst niet noodzakelijk maar deze moet wel voordeel van werk of dienst verkrijgen Voorbeeld is het openbaar vervoer, één partij die het recht krijgt om een bepaald traject te rijden in een gemeente. De exploitatie van een parkeergarage, een ondernemer die een recht krijgt een parkeergarage op gemeentegrond te bouwen en exploiteren, maar zelf de opbrengsten hiervan mag houden.

Concessies Art. 5 lid 1, laatste alinea Richtlijn en considerans ov. 18-20 Concessies: Overdracht aan concessiehouder van (deel) operationeel risico dat inherent is aan exploitatie Operationeel risico = wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen/gemaakte kosten kunnen worden terugverdiend Kan aanbodrisico of vraagrisico of beide zijn Het deel van overgedragen risico behelst werkelijke blootstelling aan grillen van de markt: te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen (art. 5 lid 1) behelst werkelijke blootstelling aan grillen van de markt: te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen. Dit is de codificatie van het Privater Rettungsdienst-arrest. In dit arrest boog het Hof zich over de vraag of een dienst voor het verrichten van medische spoedhulp kwalificeert als een dienstenconcessie of een reguliere dienstenopdracht. Een dergelijk risico kan blijken uit de volgende elementen: onderhevig zijn aan mededinging, gevaar van wanverhouding tussen vraag en aanbod, risico van insolventie, niet volledige dekking exploitatiekosten, of risico van aansprakelijkheid.

Concessies Werkelijke blootstelling aan grillen van de markt: Privater Rettungsdienst-arrest: Een dergelijk risico kan blijken uit de volgende elementen: onderhevig zijn aan mededinging, gevaar van wanverhouding tussen vraag en aanbod, risico van insolventie, niet volledige dekking exploitatiekosten, of risico van aansprakelijkheid.

Uitgezonderde opdrachten? Louter grondverkoop/verhuur: geen aanbestedingsplichtige opdracht (art. 10) Let op met opnemen ‘vergaande publieke eisen’ ten aanzien van grondverhuur/ verkoop en gebruik en bebouwing grond. Daarmee kan het aanbestedingsplichtige opdracht worden Uitzonderingsgrond grondstoffenmarkt? (art. 32) Scheiden regierol grond en publieke doelstellingen energie en duurzaamheid?

Ander instrumentarium? Subsidie of opdracht? Hoe wil decentrale overheid sturen op energiedoelstellingen? Verhouding beleidsdoelstellingen (duurzaam/ energie) versus verplichte naleving (aanbestedings) regelgeving?

Subsidie of opdracht? Overheidsopdracht: Zuivere subsidie Europees recht Ruime en functionele uitleg Subsidie: Nationaal recht Artikel 4:21 Awb Zuivere subsidie Overheidsopdracht Subsidie maar ook overheidsopdracht

Handvatten verschil Hoe is het verband tussen betaling en prestatie? Van wie is het initiatief uitgegaan? Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)?  Zijn er derden bij het project betrokken?

Discussie

Bedankt voor uw aandacht i www.europadecentraal.nl e info@europadecentraal.nl t +31 (0)70 338 1090 @EUdecentraal