Bestuurdersaansprakelijkheid en verzekering NVZD 3 maart 2016 mr. D.K. Baas

Bestuurdersaansprakelijkheid, een toenemend risico

Bestuurdersaansprakelijkheid, een toenemend risico Anno 1880 - 1927: Hoge Raad: Indien de bestuurder handelt binnen de formele kring van zijn bevoegdheid, is uitsluitend de rechtspersoon verantwoordelijk voor daaruit voortvloeiende schade Bestuur kan persoonlijk aansprakelijk zijn indien persoonlijk een onrechtmatige daad is gepleegd (Kretschmar/Mendes de Leon) Anno 1982: prof. W.C.L. Van der Grinten: bestuurdersaansprakelijkheid is geen issue

Bestuurdersaansprakelijkheid, een toenemend risico Anno 2016: Meer aansprakelijkstellingen en nieuwe ontwikkelingen: extra belangrijk om van de risico’s op de hoogte te zijn Toenemend aantal claims (Meavita, Rochdale, Volkswagen) topje ijsberg: gros van de zaken wordt geschikt Veel publiciteit (‘trial by media’ - ‘barbertje moet hangen?’) Groot bereik ((hoofdelijk) risico voor wie/wat?) Risico’s worden geregeld onderschat. Zorgbestuurder/-toezichthouder: groter aansprakelijkheidsrisico: kleinere marges om risico’s te nemen sectorspecifieke regelgeving (wetgeving / corporate governance) doelstelling reikt verder dan maken winst allerhande stakeholders

Terechte ophef? Nog wel bestuurder worden? Persoonlijke aansprakelijkheid De waarheid ligt in het midden Risico’s niet enorm maar aanwezig Risico’s worden geregeld onderschat Voorkomen en beheersen

Inhoud 1. Bestuursaansprakelijkheid, bereik en kader: de rechtspersoon en privé 2. Interne aansprakelijkheid 3. Externe aansprakelijkheid 4. Fiscale en strafrechtelijke aansprakelijkheid 5. Het risico beperken

1. Bereik bestuurdersaansprakelijkheid Hoofdregel: bestuurders zijn niet met privévermogen aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon, Tenzij onbehoorlijke taakvervulling / kennelijk onbehoorlijk bestuur Slechts in uitzonderlijke omstandigheden persoonlijk aansprakelijk Ondernemen/besturen is (verantwoorde) risico’s durven/moeten nemen Rechter is terughoudend bij aannemen persoonlijke aansprakelijkheid Beoordeling niet met wijsheid achteraf (hindsight bias)

1. Bereik bestuurdersaansprakelijkheid Wat? Alle rechtspersonen (N.V./B.V./stichting/vereniging) Dus niet alleen kapitaalvennootschappen, maar ook de not-for-profit Wie? Oprichter (Voormalig) statutair bestuurder (/commissaris/toezichthouder) (Voormalig) feitelijk beleidsbepaler Rechtspersoon + natuurlijk persoon: doorbraak aansprakelijkheid (art. 2:11 BW) Waar gaat het om? Persoonlijk vermogen i.p.v. vermogen rechtspersoon Gemeenschap van goederen / eigen huis? Beslagrisico

1. Bereik bestuurdersaansprakelijkheid Oprichting: Art. 2:203 BW: Degenen die een rechtshandeling verricht namens een op te richten B.V., is daardoor hoofdelijk verbonden, totdat de vennootschap heeft bekrachtigd Bekrachtiging, maar failliet binnen 1 jaar: vermoeden van wetenschap van benadeling indien de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en hoofdelijke aansprakelijk voor de schade Art. 2:180 BW: Hoofdelijke aansprakelijkheid naast de vennootschap voor elke tijdens het bestuur verrichte handeling vóórdat de vennootschap is ingeschreven Aansprakelijkheid wordt niet opgeheven door alsnog in te schrijven

2. Interne aansprakelijkheid Onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) Elke bestuurder is gehouden tot behoorlijke vervulling opgedragen taak Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en is voor het geheel aansprakelijk ingeval van onbehoorlijk bestuur Tenzij (dubbele toets): gelet op toebedeelde taak geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én geen nalatigheid bestaat in het voorkomen van gevolgen van onbehoorlijk bestuur Bestuur belast met besturen van de vennootschap: beleidsvrijheid vs. risico’s Effectuering alleen door rechtspersoon: intern Hoge Raad: norm = ernstig verwijtbaar handelen Criterium: redelijk handelend en oordelend bestuurder: de “maatman” Doelmatigheid (besteding middelen), zorgvuldigheid (besluitvorming/compliance-corporate governance), loyaliteit (uitkering; conflict of interest)

2. Interne aansprakelijkheid Hoge Raad (Staleman/Van der Ven): persoonlijk ernstig verwijt. Afhankelijk van alle omstandigheden van het geval de aard van de activiteiten van de rechtspersoon; de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s; de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken; en de interne taakverdeling binnen het bestuur. Duidelijke grens: opzet (en bewuste roekeloosheid?). Daarna: grijs gebied Grens behoorlijk/onbehoorlijk bestuur is lastig en casuïstisch Hoge Raad (Berghuizer Papierfabriek): in beginsel ernstig verwijt ingeval van schending statutaire (beschermings)bepaling

2. Interne aansprakelijkheid Meerdere bestuurders: hoofdelijk aansprakelijk, tenzij geen verwijt iedere bestuurder is in beginsel aansprakelijk voor het gevoerde beleid Individuele disculpatie niet werkkring betreffende bestuurder (maar algemeen beleid) geen persoonlijk ernstig verwijt niet nalatig geweest in treffen maatregelen gevolgen tekortkoming af te wenden bewijsrisico

2. Interne aansprakelijkheid Nieuwe grondslag: art. 2:216 lid 3 BW Hoofdelijke aansprakelijk bestuurders voor tekort dat is ontstaan door (dividend)uitkering als de vennootschap na uitkering haar opeisbare schulden niet kan betalen Uitkeringstest Weten of redelijkerwijs behoren te voorzien Risico voor bestuurder dochtervennootschap vanwege druk moedermaatschappij die reeds uitkeringsbesluit heeft genomen

2. Voorbeelden interne aansprakelijkheid: onbehoorlijke taakvervulling Niet voldoen aan boekhoudplicht (art. 2:10 BW) Het aangaan van transacties die financiële spankracht van rechtspersoon aanmerkelijk te buiten gaan Verwaarlozen van de kredietbewaking Niet-naleven van door financiers gestelde voorwaarden Frauduleus handelen tegenover de rechtspersoon Een slecht debiteurenbeleid voeren waardoor te veel vorderingen niet geïnd worden Het onttrekken van gelden van de rechtspersoon voor privédoeleinden Het nemen van onnodig grote en onverantwoorde financiële risico’s Het niet afsluiten van de voor de bedrijfsvoering gebruikelijke verzekeringen

3. Externe aansprakelijkheid 1. Specifieke wettelijke aansprakelijkheden Faillissement (art. 2:138/248 jo. 2:300a BW): de curator 2. Algemene onrechtmatigheidsnorm (art. 6:162 BW) Andere derden: de schuldeisers

3. Externe aansprakelijkheid bij faillissement Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder voor faillissementstekort indien: (i) het bestuur in de 3 jaar voorafgaand aan faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; én (ii) aannemelijk is dat dit een (niet dé) belangrijke oorzaak is van het faillissement kennelijk onbehoorlijk bestuur ( kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) Ook criterium redelijk handelend en oordelend bestuurder Ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) Hoofdelijke aansprakelijkheid, tenzij geen verwijt iedere bestuurder is in beginsel aansprakelijk voor het volledige boedeltekort

3. Externe aansprakelijkheid bij faillissement Bewijsvermoedens: Onweerlegbaar vermoeden van onb. bestuur indien sprake is van schending: Boekhoudplicht (2:10 BW) Deponeringsplicht jaarrekening (2:394 BW) Weerlegbaar vermoeden: onb. bestuur is belangrijke oorzaak faillissement Individuele disculpatie Lastig: bewijsvermoedens Andere belangrijke feiten of omstandigheden voor intreden faillissement HR 12 februari 2016: faillissement niet veroorzaakt door onb. taakvervulling, maar door minder ernstige fouten zoals onjuiste veronderstellingen die te licht zijn voor de kwalificatie ‘onb. taakvervulling’

3. Voorbeelden externe aansprakelijkheid bij faillissement Parlementaire Geschiedenis: In strijd met vennootschappelijk doel of belang Onevenredig grote zekerheden aan banken, verkrijging van kredieten Onbezonnen aangaan van schulden Verwaarlozen van fundamentele bestuursplichten Verwaarlozen kredietbewaking Onverantwoordelijke investeringen Onverantwoordelijke onbekwaamheid Niet verschaffen van inlichtingen aan commissarissen Onrechtmatige daad jegens werknemers

3. Externe aansprakelijkheid – algemene onrechtmatigheidsnorm Andere derden: algemene onrechtmatigheidsnorm (art. 6:162 BW) Let op: afgeleide schade Niet handelen als bestuurder in kader van taakuitoefening Geen ernstig verwijt vereist: maatstaf is “gewoon” verwijtbaar onzorgvuldig handelen Handelen als bestuurder in kader van taakuitoefening Wel ernstig verwijt vereist (convergentie van maatstaven, maar nog wel onderscheid tussen verhoudingen mogelijk)

3. Externe aansprakelijkheid – algemene onrechtmatigheidsnorm Handelen met de bestuurderspet op: In naam van de rechtspersoon verplichtingen aangaan terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade (Beklamel-maatstaf) Bewerkstelligen of hebben toegelaten dat de door hem bestuurde rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet nakomt en daardoor schade berokkent

3. Externe aansprakelijkheid – algemene onrechtmatigheidsnorm Meerdere bestuurders: wel/geen hoofdelijke aansprakelijkheid (discussie) Groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW) Individuele disculpatie Handelen zonder bestuurderspet op: ontkrachten “gewone” onrechtmatige-daadscriteria (geen onzorgvuldig handelen) Handelen met bestuurderspet op: geen persoonlijk ernstig verwijt

3. Voorbeelden externe aansprakelijkheid – algemene onrechtmatigheidsnorm Een bestuurder die vlak voor het – voor hem kenbare – faillissement van de vennootschap nog zaken of diensten op krediet afneemt Schending statutaire bepalingen die trachten de individuele aandeelhouder te beschermen Niet-nakomen van wettelijke of contractuele verplichtingen Selectieve (non-)betaling Benadeling van gezamenlijke schuldeisers door onbetaald en onverhaalbaar blijven van vorderingen

3. Voorbeelden externe aansprakelijkheid Gerechtshof Amsterdam 3 juni 2014 (JOR 2015/163) NPN huurt van RSSB een manege voor de duur van 5 jaar Huurovk heeft automatische verlenging en opzegtermijn van 1 jaar NPN kan verlenging huur niet betalen en RSSB weet dat NPN vergeet de huurovk op te zeggen, terwijl zij weet dat zij de huurverplichtingen niet meer na zal kunnen komen Schwaab is bestuurder en wordt door RSSB persoonlijk aangesproken Hof: “Voor zover Swaab als bestuurder van NPN heeft toegelaten of bewerkstelligd dat NPN haar contractuele verplichtingen jegens RSSB niet is nagekomen, is Swaab jegens RSSB voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk, indien het betrokken handelen of nalaten zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hem daarvan – mede gelet op zijn verplichtingen ex art. 2:9 BW tot een behoorlijke taakuitoefening – persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.” Hof: “Swaab wordt dus geacht te hebben geweten dat het niet naleven van die verplichting [tijdige opzegging] in beginsel met zich zou brengen dat de huurovereenkomst tegen dezelfde prijs zou voortduren, terwijl NPN die huur niet zou kunnen betalen.”

3. Voorbeelden externe aansprakelijkheid Opschudding in bestuurdersaansprakelijkheidsland: Spaanse Villa-arrest (HR 23 november 2012, NJ 2013/302) Hof: tekortkoming makelaar bij bemiddeling koop van een woning Hof: makelaar was ook vertegenwoordiger van zijn makelaardijvennootschap, zodat o.d. ook aan die vennootschap worden toegerekend Cassatieberoep: makelaar kan persoonlijk aansprakelijk zijn als eerst de aansprakelijkheid van de vennootschap zou zijn vastgesteld en hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kon worden gemaakt HR: de makelaar kan ook zélf (niet als bestuurder) aansprakelijk zijn wegens de schending van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm, en die schending kan bovendien aan de vennootschap van de makelaar worden toegerekend Verzwakte norm?

3. Voorbeelden externe aansprakelijkheid Geruststelling Hoge Raad: Tulip Air/Hezeman-arrest (HR 5 september 2014, NJ 2015/21) Hezeman verkoopt 2 vliegtuigen. M – bestuurder van Tulip Air – bemiddelt M laat koopsom tegen de instructie in op de rekening van Tulip Air storten Tulip Air biedt geen verhaal. Persoonlijke aansprakelijkheid M? “Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen [Willemsen/NOM, NJ 2009/21]” HR: M handelde niet in privé, maar in hoedanigheid van bestuurder, dus ‘gewoon’ hogere drempel (ernstig verwijt)  

4. Fiscale en strafrechtelijke aansprakelijkheid Art. 36 Invorderingswet: Bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk zijn voor bepaalde door de rechtspersoon verschuldigde belastingen Niet tijdig melden betalingsonmacht belastingschuld (uiterlijk 14 dagen na verschuldigde datum) Bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld voor handelen of nalaten dat als strafbaar feit is verboden (ook de rechtspersoon, art. 51 Sr) Handelen in strijd met belangen van schuldeisers of rechthebbenden Handelen ter misleiding/valsheid in geschrifte

Tussenconclusie Het risico van een geslaagde claim is redelijk beperkt, maar er bestaan wel degelijk (grote) risico’s Steeds meer claims (Gevorderde) schadevergoedingsbedragen zijn hoog De kosten van verweer lopen al snel op Ongeacht uiteindelijke validiteit claim: risico procedure en beslag Ongewenste aandacht voor bestuurder Nieuwe wetgeving op komst Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (medio 2016?) Doel: uniformering taken en normen van bestuurders én toezichthouders voor alle rechtspersonen

5. Het risico beperken Prof. Huizink: “Als je gewoon je werkt doet, heb je weinig te vrezen” Cruijffiaanse waarheid: als je alles goed doet, doe je niets fout. Hoewel…?! Voorkomen is beter dan genezen: handel als weldenkend en deskundig bestuurder/toezichthouder

Vragen of opmerkingen? Daan Baas advocaat Maak kennis met: baas@dirkzwager.nl www.dirkzwager.nl