OR & procederen OR spring april 2015 Ernst van Win

Mr. Ernst van Win advocaat sinds 1983 gespecialiseerd in arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht mediator

Onderwerpen Inleiding Adviesrecht Beroepsprocedure bij de OK Voorlopige voorziening Instemmingsrecht Beroepsprocedure bij de kantonrechter Algemene geschillenregeling Bedrijfscommissie Kort geding Enquêteprocedure Art. 96 Rv Mediation

Spoorboekje geschillenregeling WOR Waar Waarover Hoe 36 WOR Facultatief naar de Bedrijfscommissie Advies en bemiddeling over naleving Schriftelijk verzoek Kantonrechter Algemene geschillenregeling 26 WOR Ondernemingskamer Besluit in strijd met art. 25 WOR Beroep bij verzoekschrift 27 lid 4 WOR Vervangende toestemming. Besluit in strijd met art. 27 WOR Verzoekschrift 27 lid 5 WOR Nietigheid besluit in strijd met art. 27 WOR Geen wettelijk enquêterecht tenzij dit: - in de statuten van de rechtspersoon is vastgelegd - is afgesproken met de ondernemer Mediation   Beschikking: toe- of afwijzing van het verzoek verbod in de vorm van een verplichting tot het nalaten om bepaalde handelingen te verrichten - Gebod in de vorm van een verplichting om bepaalde handelingen te verrichten

Adviestraject ex art. 25 WOR Hoe wordt toegezien op naleving van de WOR? Iedere belanghebbende kan naar de kantonrechter stappen  kantonrechter bepaalt wie belanghebbende is Overige nalevingsverzoeken  alleen de ondernemer of de OR Eerst eventueel bemiddeling/advies bedrijfscommissie + Mediation

Adviestraject ex art. 25 WOR Tijdig advies: voornemen < ------- > besluit Onverplicht advies (o.g.v. toezegging) Onverplicht advies o.g.v. convenant art. 32 WOR Termijn voor advies WOR Waar Waarover Hoe Gevolg Art. 26 Ondernemingskamer evt. cassatie bij Hoge Raad Kennelijk onredelijk besluit ondernemer na adviesprocedure (art. 25 WOR) Beroep bij verzoekschrift Beschikking Ondernemingskamer: Ongegrond beroep = afwijzing verzoek Gegrond beroep = toewijzing verzoek + evt. voorzieningen: Opleggen verplichting intrekking besluit en ongedaanmaking gevolgen Opleggen verbod tot verrichten uitvoeringshandelingen

Beroep bij de OK ex art. 26 WOR Voorgenomen adviesplichtige besluiten (art. 25 WOR Géén advies aan OR gevraagd; Advies van de OR is niet gevolgd; of Na advies andere feiten of omstandigheden bekend geworden, die mogelijk tot een ander advies hadden geleid. Adviesplichtige besluiten: Concreet Definitief Geen opties Intentieverklaring, adviesplichtig? HR 7 okt. 1998, JAR 1998/251 NS Reizigers Concrete (beschikbare opties verkend en keuze gemaakt) intentieverklaring = adviesplichtig (pag. 70 WOR boekje)

Beroepsprocedure - Termijn De termijn voor het instellen van het beroep is één maand. Opschortingsverplichting van 1 maand als besluit afwijkt van advies OR Aanvang termijn: - vanaf de dag van schriftelijke mededeling aan de OR. Geen advies gevraagd?: - Vanaf de dag waarop OR reikwijdte heeft onderkend of redelijkerwijze kon kennen.

Beroepsprocedure - Gronden Het beroep: bij verzoekschrift Grond verzoekschrift: Dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen Alleen beroep op bezwaren die in advies OR zijn opgenomen of in overleg met ondernemer aan orde zijn gekomen

Beroepsprocedure - Gronden De onredelijkheid van het besluit kan gelegen zijn in: de inhoud de wijze van totstandkoming Onredelijk: Te laat / niet Geen overzicht beweegredenen/(personele) gevolgen Afwijking niet gemotiveerd Niet voldoende informatie verstrekt Niet iedere overtreding uit de WOR leidt tot kennelijk onredelijk besluit!

Beroepsprocedure - Gronden Niet iedere overtreding uit de WOR leidt tot kennelijk onredelijk besluit: Hof Amsterdam (OK) 19 februari 2008, JAR 2008/106 (Packerd Bell) Geschil: De OR meende dat hem om een advies was gevraagd voor een ander besluit dan het door de ondernemer genomen besluit. Oordeel OK: Een klein gebrek hoeft er niet altijd toe te leiden dat een besluit kennelijk onredelijk is. De bewoordingen van de adviesaanvraag lieten ruimte voor de interpretatie van de OR, maar de omvang van de adviesaanvraag bleek wel voldoende uit de correspondentie. De OR had bij twijfel over de omvang van de adviesaanvraag hierover opheldering moeten vragen.

Beroepsprocedure – Verloop procedure Ca. 6 weken na indiening: de zitting Toetsing van : het proces van het adviestraject de vraag of ondernemer in redelijkheid tot besluit heeft kunnen komen en of er sprake is van zorgvuldige belangenafweging de inhoud van het besluit (marginaal); uitgangspunt is beleidsvrijheid ondernemer

Beleidsvrijheid ondernemer Mag de rechter op de stoel van de ondernemer plaatsnemen? Hof Amsterdam (OK) 27 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:556 (Fundis Groep) Geschil: Fundis Holding heeft de OR advies gevraagd over het voornemen om te gaan participeren in het Langeland Ziekenhuis (LLZ). OR adviseert negatief vanwege zorgen over financiële onderbouwing. Oordeel OK: Uitgangspunt is dat het aan de ondernemer is om de strategische en bedrijfseconomische afwegingen te maken. Ondernemer moet strategische, commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor zo'n besluit inventariseren en beoordelen, rekening houdend met belangen onderneming en stakeholders, waaronder werknemers. Rechter toetst of het besluit van de ondernemer voldoet aan de door hem zelf opgestelde criteria. Besluit kennelijk onredelijk omdat financiële risico’s niet voldoende waren afgedekt.

Beleidsvrijheid ondernemer Mag de rechter op de stoel van de ondernemer plaatsnemen? Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1978 (Akzo Nobel) Geschil: Akzo Nobel Functional Chemicals wil een van haar vestigingen in Deventer sluiten om de winstgevendheid van Functional Chemicals terug te brengen naar een acceptabel niveau en de concurrentiepositie structureel verbeteren. De or had een alternatief plan gemaakt waarbij elf miljoen bespaard zou kunnen worden, maar de vestiging behouden zou blijven. De OR heeft negatief geadviseerd. Ondernemer liet OR in ongewisse over sociaal Plan. Oordeel OK: OK meent dat sprake is van een redelijke belangenafweging; voldoende onderbouwing van financiële en cijfermatige aspecten. Verschil besparing in een alternatief plan OR en uitgangspunt ondernemer zo substantieel dat ondernemer het alternatieve plan niet hoefde door te rekenen of nader te onderzoeken. Maar: Besluit toch kennelijk onredelijk omdat de ondernemer bij adviesaanvraag duidelijkheid moet geven over de opvang van de personele gevolgen gedurende het gehele reorganisatietraject. Om zijn onderhandelingspositie niet te beïnvloeden wenste de ondernemer in het kader van de adviesaanvraag niet al eenzijdig een sociaal plan kenbaar te maken. De ondernemer had aangegeven dat de maatschappelijke ontwikkelingen na 2014 ertoe zou kunnen leiden dat het ontslagrecht en de WW wordt gewijzigd en dat er aanpassingen zullen komen in het plan. De vraag of het geoorloofd is om daarbij een onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld de ontslagvergoeding voor en na 1 juli 2015 is in deze zaak niet expliciet aan de orde gekomen. Het is echter aannemelijk dat het niet snel te rechtvaardigen is, louter vanwege wijziging van de wetgeving, dat een dergelijk onderscheid wordt aangebracht. Immers de wetgeving verplicht de ondernemer de wettelijke transitievergoeding ten minste uit te betalen, maar verbiedt niet om daarboven een hogere vergoeding aan te bieden.

Voorlopige voorziening ex art. 26 WOR OR kan OK vragen om een voorlopige voorziening om voor de duur van de procedure voorlopig één of meer van de in dit artikel bedoelde voorzieningen te treffen - Voorwaarde: bodemprocedure is aanhangig gemaakt Doel: Voorkomen dat het besluit onomkeerbaar is doordat de uitvoering al zover gevorderd is of door contracten met derden De OK kan bij spoedeisend belang de voorlopige voorziening onverwijld treffen Voorlopige voorziening kan ook in kort geding worden gevorderd

Beroepsprocedure – Verloop procedure Uitspraak: De OK kan de ondernemer verschillende maatregelen opleggen De verplichting het besluit geheel of ten dele in te trekken De verplichting de gevolgen van het besluit ongedaan te maken Een verbod om het besluit uit te voeren

Beroepsprocedure – Verloop procedure Wat te doen als je er samen niet uit komt? Overtreding uitspraak OK: Dwangsom Overtreding op grond van Wet op de economische delicten Hechtenis van max 6 maanden of boete van max € 20.250,-- Cassatie bij de HR Binnen 3 maanden na beschikking OK Tip: Investeer in een goede onderlinge verstandhouding

Instemmingstraject ex art. 27 WOR Bij welke besluiten heeft de OR instemmingsrecht? Besluit van algemene strekking Vaststelling, intrekking of wijziging van regeling Geen primaire arbeidsvoorwaarden Hoe verloopt de instemmingsprocedure? - Schriftelijk Motieven

Bedrijfscommissie Geven zij voorlichting over medezeggenschap en functioneren ze als vraagbaak Bemiddeling bij geschillen tussen OR en de ondernemer Informeel karakter, geringe kosten Grote expertise Eerste stap in procedure bij kantonrechter Doel bedrijfscommissie: Voorkomen gerechtelijke procedures Onderling tot een oplossing komen Binnen twee maanden schriftelijk verslag Eventueel alsnog naar kantonrechter Sinds wijziging WOR juli 2013: De wettelijke verplichting om WOR-geschillen ter bemiddeling en advisering voor te leggen aan de bedrijfscommissie alvorens de rechter in te kunnen schakelen is vervallen. Bedrijfscommissie Markt 1: De bedrijfscommissie voor ondernemingen in commerciële sectoren. Bedrijfscommissie Markt 2: De bedrijfscommissie voor ondernemingen in zorg en welzijn en sociaal-culturele sectoren.

Instemmingstraject ex art. 27 WOR Waar Waarover Hoe 27 lid 4 WOR Kantonrechter Besluit in strijd met art. 27 WOR Verzoekschrift Kortgedingprocedure Voorzieningenrechter Zie verschillende artikelen WOR  

Instemmingstraject ex art. 27 WOR Wat kan de bestuurder doen als de OR instemming uitdrukkelijk weigert of nalaat binnen redelijke termijn te beslissen al dan niet in te stemmen? Facultatief bemiddeling/advies bij bedrijfscommissie Vervangende toestemming vragen aan kantonrechter Verzoekschriftprocedure Als besluit van OR niet instemming te verlenen onredelijk is; of - Als besluit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende redenen; bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische/bedrijfssociale Let op: = zware toets! Belangenafweging kantonrechter

Zwaarwegende redenen Besluit noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen Rb. Utrecht (ktr.) 29 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4610 Geschil: De vaststelling en wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling die betrekking heeft op het ambulancepersoneel in dienst van Ravu. OR beroept zich op inhoudelijke bezwaren en omstandigheid dat het personeel zich (massaal) verzet tegen het voornemen van de ondernemer. Bemiddeling Bedrijfscommissie niet succesvol. OR adviseert negatief. Oordeel ktr. Dat OR zich door verzet achterban laat leiden maakt het onthouden van instemming niet onredelijk. Afweging van de inhoudelijke belangen leidt er echter toe dat sprake is van zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen en dat de OR zijn instemming in redelijkheid niet heeft kunnen onthouden. Belangen ondernemer: inspanningsverplichting, die meebrengt dat werknemers steeds zoveel mogelijk overeenkomstig hun aanstelling ingeroosterd moeten worden de vraag naar ambulancevervoer vraagt om bepaalde paraatheid alleen bij goede georganiseerdheid van het werk kan erop worden toegezien dat de arbeidstijdenwetgeving wordt nageleefd. verkorting van de aanrijdtijden in de avonduren, op zaterdag en in de periferie beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk aanwenden; de vaststelling van de omvang van de personeelsinzet en van het moment waarop inzet plaatsvindt moet binnen de grenzen van het beschikbare budget blijven door huidige wijze van roosteren worden er veel diensten geruild in de praktijk is eigenlijk geen sprake van een rooster dat vooraf vastlegt wie, wanneer, welke diensten draait   Belangen OR Ruilen van diensten kan voor wat betreft de onregelmatigheidstoeslag ‘met gesloten beurzen’, de solidariteit, het welbevinden en de werksfeer zijn daarbij gebaat, terwijl de organisatie (ook de afdeling planning) daarvan geen hinder ondervindt en de voortgang van het werk gewaarborgd is.

Instemmingstraject ex art. 27 WOR Wat kan de OR doen als besluit is genomen/wordt uitgevoerd zonder voorafgaande instemming: Schriftelijk inroepen nietigheid - binnen 1 maand nadat ondernemer de OR zijn besluit heeft medegedeeld of de OR is gebleken dat ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit. Vorderen bij kantonrechter door OR dat ondernemer zich onthoudt van uitvoeringsbesluit Hoger beroep van kantonrechter bij Hof

Algemene geschillenregeling ex art. 36 WOR Ziet op naleving van de gehele WOR Procedure bij de kantonrechter en/of Bedrijfscommissie Door iedere belanghebbende Beschikking: toe- of afwijzing van het verzoek verbod in de vorm van een verplichting tot het nalaten om bepaalde handelingen te verrichten - Gebod in de vorm van een verplichting om bepaalde handelingen te verrichten

Bedrijfscommissie Eerste uitspraak Scholingskamer Bedrijfscommissie Markt I van 17-11-2014 Geschil: De vraag of en zo ja, in hoeverre de OR zelfstandig zijn scholingsbehoefte kan bepalen Oordeel: De OR kan - binnen het gestelde wettelijke minimum aantal scholingsdagen - zelf het aantal benodigde dagen voor scholing en vorming vaststellen Redelijkerwijs noodzakelijke kosten, als deze in lijn liggen met het door de SER vastgestelde zgn. richtbedrag. Is dat het geval, dan moet de werkgever deze kosten betalen Bedrijfscommissie Markt 1: De bedrijfscommissie voor ondernemingen in commerciële sectoren. Bedrijfscommissie Markt 2: De bedrijfscommissie voor ondernemingen in zorg en welzijn en sociaal-culturele sectoren. De Scholingskamers van de bedrijfscommissies beantwoorden vragen en geven desgevraagd een oordeel in scholingskwesties. Daarvoor geldt een speciale, korte procedure. De Scholingskamers zijn ingesteld in het verlengde van de wijziging van de systematiek van scholing en vorming van OR-leden vorig jaar, waarbij o.m. de zgn. GBIO-subsidie werd afgeschaft.

Kort geding / voorlopige voorziening Om met spoed een voorlopige voorziening te kunnen treffen Bij de OK als het gaat om een adviesplichtig besluit of in andere gevallen de kantonrechter/voorzieningenrechter: check WOR! Procedure: Datum aanvragen voor behandeling Verzoekschrift bij OK of dagvaarding bij kantonrechter/ voorzieningenrechter Mondelinge behandeling Uitspraak

Enquêteprocedure Niet in WOR maar art. 2:344 t/m 2:359 boek 2 BW OR heeft niet zelf enquêtebevoegdheid: - bevoegdheid op grond van afspraak met ondernemer - vakbond heeft wel enquêtebevoegdheid en moet OR in procedure raadplegen - OR kan vakbonden inschakelen en zich dan in procedure voegen Doel: Verzoek tot instellen van onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon Het treffen van voorzieningen Geen beroep mogelijk, wel cassatie bij HR

Art. 96 Rv Art. 96 Rv Gezamenlijke indiening van verzoekschrift bij de kantonrechter Grote vrijheid van partijen ten aanzien van vormgeving van de procedure en de kantonrechter Partijen kunnen zelf afspaken maken over mogelijheden van hoger beroep Rechtbank Amsterdam (ktr.) 1 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8279 Geschil: Het al dan niet voortduren van een eindejaarsuitkeringsregeling (na de looptijd van 5 jaar) en het herleven van een prestatietoeslagregeling. Partijen zouden 'in overleg' treden over het vervolg, wat volgens de OR 'met instemming' van de OR betekent. Oordeel: Geen instemmingsrecht OR. Eindejaarsuitkeringsregeling is tijdelijke overgangsregeling, die in de plaats is getreden van de tijdelijke prestatietoeslagregeling. De prestatietoeslagregeling herleeft daarom niet.

Mediation

Mediation Uitgangspunt: Vertrouwelijkheid en geheimhouding Wanneer mediation?: als communicatie is verstoord gebrek aan onderling vertrouwen bij escalatie Doel mediation: onderling tot een oplossing komen beide partijen moeten zich in oplossing kunnen vinden niet een oplossing waar alle partijen 100% enthousiast over zijn

Kosten procedure Kosten juridische bijstand (art. 22 leden 1 en 2 WOR) Van te voren overleg (art. 22 lid 3 WOR) Proceskostenveroordeling (art. 22a WOR) - In rechtsgedingen tussen de ondernemer en de OR kan de OR niet in de proceskosten worden veroordeeld Aansprakelijkheid individuele OR-leden? - OR kan niet aansprakelijk worden gesteld want hij heeft geen rechtspersoonlijkheid - De deskundige kan de leden van de OR(-commissie) persoonlijk aansprakelijk stellen voor betaling van zijn factuur als niet is voldaan aan voorwaarden art. 22 WOR

Voorkomen van procedures OR dient belang van de onderneming, niet per se het belang van de werknemers Procedures zetten de verhoudingen op scherp Vanuit beide kanten belang om procedures te vermijden Tips: - Dreiging van procedure => drukmiddel in onderhandelingen! - Mediation en/of convenant (32 WOR) voorstellen!

PRAKTISCHE HANDLEIDING

Vragen? Ernst van Win e.vanwin@declercq.com