21 oktober 2009 a.w.jongbloed@uu.nl Spreken is zilver, zwijgen is goud mediators moeten een verschoningsrecht hebben! 21 oktober 2009 a.w.jongbloed@uu.nl

Doel verschoningsrecht HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (Bewindvoerders Ogem/Notaris Maas): Het verschoningsrecht van de notaris vindt … zijn grondslag in het algemeen maatschappelijk belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet in het indviduele belang van degenen die van zijn bijstand gebruik maken.

Uitgangspunt: waarheidsvinding (art. 21 Rv) en getuigplicht (art Uitgangspunt: waarheidsvinding (art. 21 Rv) en getuigplicht (art. 165 lid 1 Rv), maar geen absolute waarheidsvinding, want vermijden situaties waarin getuigenverklaring geen redelijke waarborg voor waarheid biedt → meineed Noodzaak tot bescherming gerechtvaardigde (publ. of priv.) belangen Maatschappelijk belang: onbelemmerde uitoefening functie Spreken mag, antwoorden hoeft niet

Wie hebben een verschoningsrecht? familieleden van bij procedure betrokken partij: de (ex-) echtgeno(o)t(-e), (ex-)geregistreerde partner, kinderen, stiefkinderen en ouders (art. 165 lid 2 sub Rv); personen die zichzelf of hun familie door de getuigenis in het gevaar van een strafrechtelijke vervolging brengen (vgl. nemo tenetur produre se ipsum en nemo cogitur; art. 165 lid 3 Rv) personen die in hun dagelijks beroep verplicht zijn tot geheimhouding omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd (art. 165 lid 2 sub b Rv) → functioneel verschoningsrecht

Hoe te denken over andere beroepen Wel: belastingambtenaar, juridisch medewerker bureau voor rechtshulp, reclasseringsambtenaar, verpleegkundige Niet: belastingadviseur, gemeenteraadslid, politieambtenaar, registeraccountant, gezinsvoogd Gerechtsdeurwaarder? Octrooigemachtigde? Bedrijfsjurist? Mediator?

Taakvervulling mediator Treedt uitsluitend als ‘verkeersagent’ of proces­bewaker op Benoemd op basis van zijn/haar specifieke ervaring en juridische expertise en heeft bemoeienis met het eindresultaat; aangezocht door beide partijen en treedt als het ware op als juridisch adviseur van twee partijen door beide partijen genuanceerd te wijzen op hun juridische mogelijkheden.

HR 10 april 2009, RvdW 2009, 512 Aangezien het partijen vrij staat getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten, kunnen zij overeenkomen dat een verklaring van een derde die als mediator in een mediation tussen hen is opgetreden, als bewijsmiddel in een (eventueel) geding tussen hen is uitgesloten. Ingevolge art. 153 Rv kunnen zij een dergelijke bewijsovereenkomst echter niet sluiten m.b.t. het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Of sprake is van een bewijsovereenkomst staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Wordt in dat geding geen beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan daarvan niet vast te staan, dan zal de mediator op grond van art. 165 lid 1 Rv verplicht zijn getuigenis af te leggen. Niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige uit te sluiten als bewijsmiddel.

Buiten het geval van een bewijsovereenkomst als hiervoor bedoeld, geldt het volgende. Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator. Dat wordt niet anders ingeval iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van art. 165 lid 2, aanhef en onder b Rv een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat, een notaris of een arts. Dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Het voorgaande staat niet eraan in de weg dat de rechter tijdens het verhoor van een als getuige opgeroepen mediator op de voet van art. 179 lid 2 Rv belet dat aan een bepaalde, door een partij of haar raadsman aan de mediator gestelde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter zal zijn beslissing dienaangaande moeten baseren op een afweging van het zwaarwegende maatschappelijke belang bij de waarheidsvinding in rechte en de belangen die worden gediend met de geheimhoudingsplicht waarop de mediator zich beroept.

Gezichtspunten Processuele belang: Materiële belangen: nadeel voor de rechtsbedeling bij erkenning verschoningsrecht Materiële belangen: hulpverlening vrije nieuwsgaring/verspreiding goede vervulling controlefunctie vrees niet meer consulteren beroepsbeoefenaren wetenschappelijk onderzoek opsporen fraude positie overheid c.q. instantie met overheidstaken privacy

Te stellen eisen (toelating tot) het beroep dient wettelijk geregeld te zijn; een aanzienlijk algemeen belang dient gemoeid te zijn met de uitoefening van het ambt of beroep; er moet een vorm van (wettelijke of verenigings)tuchtrechtelijke controle vastgelegd zijn; de aard en inhoud van de functie moet een redelijk omlijnde taak of te omlijnen taak meebrengen; uniforme belangen: de belangen die in het kader van de functie worden behartigd mogen niet al te zeer uiteenlopend zijn het moet gaan om een functie met een vertrouwenskarakter

Meer gezichtspunten Onafhankelijke uitoefening van de functie Rechtsbijstandverlening Duurzaamheid en exclusiviteit Partijen moeten `open kaart’ kunnen spelen (vgl. ook arbitrage) Artikel 7 NMI-Mediationreglement 2008: Geheimhouding

De EG-Mediationrichtlijn (considerans 23) Het vertrouwelijke karakter van de bemiddeling/mediation is belangrijk en deze richtlijn moet derhalve zorgen voor een minimum aan verenigbaarheid van de voorschriften van het burgerlijk procesrecht aangaande de wijze van bescherming van het vertrouwelijke karakter van de bemiddeling/mediation tijdens eventuele latere gerechtelijke procedures in burgerlijke of handelszaken of arbitrageprocedures.

Artikel 7 Vertrouwelijkheid van de bemiddeling/mediation 1. Aangezien de bemiddeling/mediation geacht wordt plaats te vinden op een wijze die recht doet aan het vertrouwelijke karakter ervan, zorgen de lidstaten ervoor, tenzij de partijen anders overeenkomen, dat noch de bemiddelaar/mediator, noch enige persoon die bij het verlenen van de bemiddeling/mediation is betrokken, tijdens een burgerlijke of handelsrechtelijke rechtszaak of tijdens arbitrage verplicht wordt getuigenis af te leggen omtrent informatie die voortvloeit uit of verband houdt met een bemiddelings-/mediationprocedure, behalve: a) voor zover dit nodig is om dwingende redenen van openbare orde van de betrokken lidstaat, met name indien dit nodig is om de bescherming van de belangen van kinderen te waarborgen of om te voorkomen dat iemand in zijn lichamelijke of geestelijke integriteit wordt aangetast, of b) indien openbaarmaking van de inhoud van de via bemiddeling/ mediation bereikte overeenkomst noodzakelijk is voor de uitvoering of de tenuitvoerlegging van de overeenkomst. 2. Niets in lid 1 weerhoudt de lidstaten ervan strengere maatregelen te nemen om het vertrouwelijke karakter van de bemiddeling/mediation te beschermen.

Conclusie Mediationrichtlijn zal reflexwerking hebben Mediation moet worden gezien als een procedure met een geheel eigen aard Een mediator moet `de taal van partijen’ spreken → soms psycholoog, soms jurist, soms theoloog Mediator moet een `echt’ beroep worden met een wettelijk omlijnde taak (waarbij uniforme belangen onafhankelijk worden uitgeoefend) → aantal mediators zal fors dalen Er moet wettelijke tuchtrechtspraak komen (vgl. notariaat en gerechtsdeurwaarders) met gedragscodes (o.a. kwaliteitswaarborgen) Dan voldaan aan: algemeen belang, duurzaamheid en exclusiviteit, rechtsbijstandsverlening, vertrouwenskarakter