Diensten van algemeen (economisch) belang (DAEB) en staatssteun: de Europese spelregels Lieve Hoornaert Assistent Europees recht (Universiteit Antwerpen) lieve.hoornaert@ua.ac.be

Op het programma ‘economisch karakter’: you are in! DAEB: even de grondlijnen recapituleren De bevoegdheidsverdeling tussen EU en lidstaten inzake diensten van algemeen economisch belang Staatssteun en DAEB

Economisch karakter: you are in!

Uitgangspunt → Diensten van algemeen economisch belang vallen onder de Verdragsregels (o.a. vrij verkeersregels en mededingingsregels) Art. 106, lid 2, VWEU: ‘De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (…), vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.’

Een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. (o.a. Höfner, C-41/90) Economische activiteit: een activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (o.a. Commissie v. Italië, 118/85)

‘aanbieden van goederen en diensten op de markt’ Ruime definitie Functionele benadering: aard van activiteit is bepalend Niet van belang: Status naar nationaal recht (vb. VZW, publiekrechtelijk rechtspersoon, overheidsorgaan,…) Toegepaste wettelijke of financiële regeling Doelstellingen van sociaal of algemeen belang

Regel: een abstracte test ‘in beginsel door een particuliere onderneming kan worden uitgevoerd met het oog op het maken van winst’ Vbn. Höfner-arrest, C-41/90; Ambulanz Glöckner-arrest, C-475/99 → vraag: wat niet? Kritiek Uitgesloten ‘overheidsprerogatieven’ → ook mogelijks door private entiteiten Vb. Diego Cali-arrest, C-343/95

Uitzondering: Sociale zekerheid: een concrete test Twee hoofdcriteria: 1. nationale maatregel laat geen (of nauwelijks) ruimte voor mededinging door uitvoerende entiteiten 2. doorslaggevende graad aan solidariteit Vbn. Arrest Poucet en Pistre, C-159/91-C-160/91 ↔ Arrest Albany, C-67/96

arrest Poucet en Pistre (geen onderneming) orgaan belast met het beheer van ziekte- en moederschapsverzekering, respectievelijk ouderdomsverzekering → systeem van verplichte deelneming - ziekte- en moederschapsverzekering: bijdragen evenredig aan inkomen terwijl uitkeringen voor alle verzekerden gelijk - ouderdomsverzekering: bijdrage van deelnemers arbeidsproces voor financiering huidige pensioenen - entiteiten: onder overheidstoezicht; kunnen op geen enkele wijze hoogte van de premies, gebruik van fondsen of vaststelling niveau van prestaties bepalen

arrest Albany (wel onderneming) pensioenfonds: aanvullende pensioenen (tweede pijler) → aansluiting is facultatief - bepaalt zelf de hoogte van de premies en uitkeringen - werkt volgens het kapitalisatiebeginsel; hoogte uitkeringen hangt af van beleggingen → solidariteitsaspecten of ontbreken van winstoogmerk zijn op zich onvoldoende om economisch karakter uit te sluiten. → Conclusie concrete test: lidstaten bepalen zelf (enigszins) karakter van activiteit (tendens waarneembaar)

II. DAEB: even de grondlijnen recapituleren

Eind jaren ’80: ontluiken van DAEB-mechanisme → hand in hand met ingezette liberaliseringsgolf in netwerksectoren Tweede schokgolf: ‘sociale diensten’ onder de greep van de marktregels Doelstelling DAEB: verzoenen van (Europese) marktprincipes en (nationale) publieke belangen

III. De bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten inzake diensten van algemeen economisch belang

A. De basispremisse inzake bevoegdheidsverdeling EU-lidstaten: ‘een ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid voor de lidstaten’ → ruimte en respect voor diversiteit grondslag: evolutie: rechtspraak en beleidsinstrumenten (niet van bij het begin uitdrukkelijk in Verdragstekst), o.a. gedestilleerd uit: Subsidiariteitsprincipe Geen duidelijke definitie van DAEB in Verdrag

Verdrag van Amsterdam (1999): (oud) art. 16 EG wordt ingevoegd: ‘Onverminderd de artikelen 73, 86 en 87 en gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang in de gemeenschappelijke waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale samenhang, dragen de Gemeenschap en de lidstaten er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van het Verdrag, zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van de beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen.’ → Draagwijdte is dubbel: enerzijds bevestiging ruime bevoegdheid lidstaat – anderzijds positieve verplichting voor lidstaten te voorzien in essentiële diensten ook rol en verantwoordelijkheid EG promotie tot algemeen rechtsbeginsel (plaats in het Verdrag) – gemeenschappelijke waarde van de Unie (bevoegdheidsverdeling EU-lidstaten lijkt dan toch niet zo eenduidig)

Verdrag van Lissabon (2009): Protocol inzake ‘diensten van algemeen belang’ → eerste maal expliciete verankering in primair recht van ‘ruime discretionaire bevoegdheden van de nationale, regionale en lokale autoriteiten’ Art. 1: ‘De gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot de diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 14 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie omvatten: - de essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers - de diversiteit tussen verschillende diensten van algemeen economisch belang en de verschillen in de behoeften en voorkeuren van de gebruikers die kunnen voortvloeien uit verschillende geografische, sociale of culturele omstandigheden - (…)’

Art. 2: ‘De bepalingen van de Verdragen doen op generlei wijze afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om niet-economische diensten van algemeen belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren’ (overbodig!) (Ook hier maar één kant van het verhaal, infra)

(oud) art. 16 EG in een nieuw kleedje Art. 14 VWEU: (oud) art. 16 EG in een nieuw kleedje ‘onverminderd art. 4 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en de artikelen 93, 106 en 107 van dit Verdrag en gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang in de gemeenschappelijk waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale samenhang, dragen de Unie en de lidstaten er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van de Verdragen zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van beginselen en, met name economische en financiële voorwaarden, die hen in staat stellen hun taken te vervullen. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure bij verordeningen deze beginselen en voorwaarden vast, onverminderd de bevoegdheid van de lidstaten om, met inachtneming van de Verdragen, dergelijke diensten te verstrekken, te laten verrichten en te financieren.’ Nieuw: ‘en met name economische en financiële voorwaarden’ → veel armslag voor de lidstaten (Maar ook nieuw: een volwaardige rechtsgrondslag voor wetgevend optreden van de Unie inzake DAEB)

Art. 36 Handvest van de Grondrechten: ‘De Europese Unie erkent en eerbiedigt overeenkomstig de Verdragen de toegang tot diensten van algemeen economisch belang die in de nationale wetgevingen en praktijken is geregeld, teneinde de sociale en territoriale samenhang van de Unie te bevorderen’ - DAEB’s worden vastgesteld door de lidstaten - Status van fundamenteel recht binnen de EU (opnieuw dezelfde tweeledige boodschap)

Ultieme grens: controle op kennelijke fouten (door Commissie en Hof van Justitie) Ratio: misbruik van artificiële DAEB-kwalificatie Een minimumstandaard

B. Minimumvereisten voor de kwalificatie als DAEB Een algemeen of openbaar belang Marktfalen als inherente voorwaarde Belasting met een taak van algemeen economisch belang/openbare dienstverplichting d.m.v. een overheidsbesluit

1. Een algemeen of openbaar belang Geen louter individuele of particuliere belangen (vb. BRT II-zaak, C-127/73) Beperkte materiële of territoriale werkingssfeer van de dienst sluit niet noodzakelijk algemeen belang uit (Vb. Sint-Servatius-zaak, C-567/07)

2. Marktfalen als inherente voorwaarde logisch: prikkelt de markt ondernemingen voldoende → niet nodig hen met een taak van algemeen economisch belang te belasten → tussenkomst van staat met afwijking van marktbepalingen a fortiori niet gerechtvaardigd Toch niet zo zonneklaar (Vb. inzake openbare omroep)

Handeling van de overheid (nationaal, regionaal of lokaal) 3. Belasting met een taak van algemeen economisch belang d.m.v. een overheidsbesluit Handeling van de overheid (nationaal, regionaal of lokaal) → in de uitoefening van haar overheidsfuncties (democratische legitimatie) → toestemming, erkenning of uitdrukkelijk goedkeuring volstaan niet Duidelijke omschrijving van de betrokken taak (o.a. aard, draagwijdte en duur) → wat is duidelijk? (Vb. arrest TV2 Danmark v. Commissie, T-309/04) ‘Expliciete’ belasting Op individuele wijze? Uit een conglomeraat van (wet)teksten/ de brede juridische context? ‘Open groep’ van ondernemingen? (Vb. BUPA-arrest, T-289/03)

C. Een geleidelijke uitholling van de algemene bevoegdheidspremisse? Tendens in de rechtspraak: sectorgelieerde benadering Vb. BUPA-arrest (T-289/03) r.o. 176: ‘(…) Immers, de bepaling van de aard en de omvang van een taak van algemeen economisch belang voor bijzondere beleidsgebieden die niet onder de bevoegdheid van de Gemeenschap vallen (…) dan wel slechts op een beperkte of gedeelde gemeenschapsbevoegdheid (…) zijn gebaseerd, hoort in beginsel nog steeds tot de bevoegdheid van de lidstaten. Zoals verweerster en Ierland betogen valt de gezondheidszorg nagenoeg uitsluitend onder de bevoegdheid van de lidstaten. Op dat gebied kan de Gemeenschap (…) enkel juridisch niet-bindende maatregelen treffen, waarbij de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig worden geëerbiedigd. Bijgevolg valt de bepaling van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in die context ook hoofdzakelijk onder de bevoegdheid van de lidstaten.’

→ ratio: onderscheiden bevoegdheidsverdeling Niet zo gek: cfr. art. 14 VWEU (oud art. 16 EG) ‘(…) dragen de Unie en de lidstaten er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van de verdragen zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van de beginselen en (…) voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen.’ → onvermijdelijke vraag: Houdbaarheid van een algemeen beginsel? Zo ja, ‘een ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid voor de lidstaten’?

DAEB’s zijn essentieel onderdeel van Uniebeleid → Stelregel: harmonisatie bepaalt de beoordelingsruimte van de lidstaten Sectorspecifieke regulering in nutssectoren Sinds 1 december 2009 volwaardige rechtsgrondslag voor Unieoptreden inzake DAEB Art. 14 VWEU: ‘(…) Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure bij verordeningen deze beginselen en voorwaarden [waardoor DAEB in staat worden gesteld hun taken te vervullen ]vast, onverminderd de bevoegdheid van de lidstaten om, met inachtneming van de Verdragen, dergelijke diensten te verstrekken, te laten verrichten en te financieren.’

Sinds 1 december 2009 een protocol met Europese minimumeisen voor alle DAEB’s Art. 1: ‘De gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot de diensten van algemeen economisch belang in de zin van art. 14 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie omvatten met name: (…) - een hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en de bevordering van de algemene toegang en van de rechten van de gebruiker’ TERWIJL dit artikel ook voor het eerst een verdragsrechtelijke waarde geeft aan de: ‘essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren’

Versterking (mogelijkheid tot) uniaal optreden → Verdrag van Lissabon: geen eenduidige benadering van bevoegdheidsverdeling EU-lidstaten inzake DAEB: bevestiging en verankering ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid lidstaten vs. Versterking (mogelijkheid tot) uniaal optreden

Conclusie bevoegdheidsverdeling: Bevoegdheidsverdeling inzake DAEB is geen eenvoudige zaak → Verdrag van Lissabon legt vinger op de wonde: subsidiariteit en flexibiliteit vs. rechtszekerheid en sociaal beleid van EU Wel onmiskenbaar: Deur voor Unieoptreden in DAEB-materie staat open Sectoraal of horizontaal optreden → ongetwijfeld enige invloed op beoordelingsvrijheid van lidstaten

IV. Staatssteun en DAEB

Staatssteun en DAEB: een drietrapsredenering 1. Altmark-arrest (C-280/00): vier cumulatieve voorwaarden: geen overcompensatie → geen staatssteun: de begunstigde onderneming is daadwerkelijk belast met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en deze zijn duidelijk omschreven; parameters voor berekening compensatie zijn vooraf op objectieve en transparante wijze vastgesteld; compensatie mag niet hoger zijn dan nodig om kosten van uitvoering openbare dienstverplichting te dekken, rekening houden met opbrengsten alsmede een redelijke winst; en wanneer belaste onderneming niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding (…) het bedrag van de compensatie wordt vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde onderneming zou hebben gemaakt (rekening houdend met opbrengsten en redelijke winst)

2. Vrijstellingsbeschikking (28 november 2005): Altmarkvoorwaarden 1 tot 3: geen overcompensatie → wel staatssteun geen aanmeldingsplicht toepassingsgebied: (art. 2) - geringe compensatiebedragen: minder dan 30 miljoen/jaar EUR aan ondernemingen met gemiddelde jaaromzet, voor belasting, van minder dan 100 miljoen EUR gedurende twee boekjaren voorafgaand aan toewijzing DAEB - ziekenhuizen - woningcorporaties - vervoer: lucht- of zeeverbindingen met eilanden met gemiddeld jaarlijks verkeer max. 300 000 passagiers gedurende twee boekjaren voorafgaand aan toewijzing DAEB; luchthavens en havens met gemiddeld jaarlijks verkeer max. 1 miljoen in geval van luchthavens en max. 300 000 in geval van havens gedurende twee boekjaren voorafgaand aan toewijzing DAEB

3. Kaderregeling (28 november 2005) Altmarkvoorwaarden 1 tot 3: wel staatssteun wel aanmeldingsplicht → rechtvaardiging op grond van art. 106, lid 2, VWEU

Interessante lectuur: Commission Staff Working Document, Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, 7 december 2010, SEC(2010) 1545 final.

Hartelijk dank voor uw aandacht.