Theon van Dijk TILEC, Tilburg, 6 februari 2009 Efficiëntieverbeteringen in fusiecontrole ”Wanted: efficiency defence (not dead but alive)” Theon van Dijk TILEC, Tilburg, 6 februari 2009

Efficiëntieverweer “ … Het is mogelijk dat de uit de fusie voortvloeiende efficiëntieverbeteringen een tegenwicht bieden tegen de effecten op de mededinging – en in het bijzonder tegen de mogelijke schade voor de consument – die de fusie anders zou kunnen veroorzaken. …” EU Richtsnoeren horizontale concentraties (2004), § 76 Concentratieverordening (2004), overweging 29 2

Enige praktijkfeiten NMa Geen enkel geval van succesvol efficiëntieverweer Nauwelijks pogingen door partijen EU Commissie Nauwelijks geaccepteerd efficiëntieverweer Waar wel geaccepteerd, niet beslissend VS (DoJ and FTC) Verschillende voorbeelden van beslissend efficiëntieverweer 3

Waarom niet meer efficiëntieverweer? Verrassend – men zou toch enkele gevallen verwachten Wijst op inconsistentie: Alle fusies tussen substituten beperken de mededinging, ook “kleine” fusies “Kleine” fusies worden in de praktijk niet beoordeeld Impliciete veronderstelling dat procompetitieve effecten de (beperkte) anticompetitieve effecten compenseren bij “kleine” fusies Waarom kan dit nooit gelden voor “grote” fusies?

Overzicht Economische theorie efficiëntieverweer Regels in de EU en VS Praktische beoordeling van efficiëntieverweer 3 voorstellen voor verandering 5

Williamson (AER, 1968): “Rechthoeken zijn vaak groter dan driehoeken” Economische theorie: Williamson Prijs Williamson (AER, 1968): “Rechthoeken zijn vaak groter dan driehoeken” p’ p = c c’ Hoeveelheid

“Trapezia zijn vaak groter dan rechthoeken” Commentaar I Prijs “Trapezia zijn vaak groter dan rechthoeken” p’ p c c’ Hoeveelheid

Commentaar II Williamson veronderstelt totaal surplus standaard Een fusie zou moeten worden goedgekeurd als alle kostenvoordelen groter zijn dan de “deadweight loss” Prijs kan toenemen op de korte termijn Verwachting dat prijs afneemt op de lange termijn Meeste mededingingsautoriteiten moeten een consumentensurplus standaard toepassen Prijs mag niet toenemen (ook niet op de korte termijn) Kostenvoordelen dienen te worden doorgegeven aan consumenten Alleen verlaging van marginale kosten relevant 8

Voor de discussie Zou in de zorgsector totale surplus standaard niet beter zijn? Reductie van vaste kosten relevant voor sector waar overheidsbudgetten belangrijk zijn Kan op korte termijn leiden tot lagere overheidsuitgaven en lagere belastingen 9

Commentaar III Williamson veronderstelt één niveau van marginale kosten in de markt, pre- en post-fusie Post-fusie zijn er tenminste twee niveaus van marginale kosten Een belangrijke bron van efficiëntieverbeteringen door een fusie wordt niet meegenomen Als fuserende bedrijven verschillende marginale kosten hebben, dan kunnen na de fusie marginale kosten afnemen na het her-organiseren van productie Williamson gaat alleen uit van prijsconcurrentie en kostenvoordelen Er zijn andere dimensies van concurrentie en andere voordelen (bijv. kwaliteit, dienstverlening en innovatie) 10

Na Williamson Farrell & Shapiro (AER, 1990) Cournot concurrentie; homogeneen produkt; statisch Strikte conditie onder consumentensurplus standaard: Om prijzen te laten afnemen na de fusie, moet het niveau van marginale kosten bij de gezamenlijke output lager zijn dan dat van de meest efficiënte fuserende onderneming Onder totale surplus standaard is er een kritisch niveau van marktaandeel Werden (JIE, 1996); Froeb & Werden (Econ Lets, 1998) Goppelsröder, Schinkel & Tuinstra (JIE, 2008) 11

Overzicht Economische theorie efficiëntieverweer Regels in de EU en VS Praktische beoordeling van efficiëntieverweer 3 voorstellen voor verandering 12

EU regels Bewijslast voor fuserende partijen Met beweerde efficiëntieverbeteringen van voorgenomen fusie wordt alleen rekening gehouden onder de voorwaarden (cumulatief): Voordeel voor consumenten Specifiek resultaat van de fusie Verifieerbaarheid Ad 1): verlaging van marginale i.p.v. vaste kosten; “passing-on” is al “killer qualification” genoemd Ad 2): geen alternatief (contract) voor fusie dat minder anticompetitief is Ad 3): “interne documenten”; “verklaringen van directies aan de eigenaars en financiële markten”; “vóór de fusie uitgevoerde studies van deskundigen” 13

Reddingsfusie (“failing firm defence”) Te interpreteren als efficiëntieverweer vanuit ander perspectief Welke voordelen worden misgelopen indien de fusie niet plaatsvindt? Condities: Zonder fusie zou de onderneming op korte termijn van de markt gaan Geen minder anticompetitief overname-alternatief Zonder fusie zouden activa van de onderneming verdwijnen Ruimte tussen efficiëntieverweer en reddingsfusieverweer? Welke condities gelden? 14

Vergelijking met regels in de VS VS regels (1997 Horizontal Merger Guidelines): “Cognizable efficiencies are merger-specific efficiencies that have been verified and do not arise from anticompetitive reductions in output or service.” “The Agency will not challenge a merger if cognizable efficiencies are of a character and magnitude such that the merger is not likely to be anticompetitive in any relevant market.” Grofweg gelijk aan EU regels, maar: Onderliggende principiële beslissing om efficiëntieverbeteringen als integraal onderdeel van een fusiebeoordeling mee te nemen in 1984 Merger Guidelines (Kolasky & Dick, ALJ, 2003) Geen (expliciete) voorwaarde van doorgeven van voordelen 15

Conclusie Vergeleken met de EU faciliteren de regels in de VS het betrekken van efficiëntieverbeteringen bij fusiebeoordelingen Mogelijke verklaring voor het vaker voorkomen van succesvol efficiëntieverweer in de VS 16

Overzicht Economische theorie efficiëntieverweer Regels in de EU en VS Praktische beoordeling van efficiëntieverweer Drie voorstellen voor verandering 17

Praktische inschatting “Story telling” (maar geen sprookjes) Typologie van efficiëntieverbeteringen (Röller, Stennek & Verboven, European Economy, 2001) Rationalisering van productie (uitwisselen “best practices”) Schaal- en scopevoordelen Technologische ontwikkeling Voordelen op inkoopgebied Afname van “organisational slack” Beweerde efficientiëverbeteringen door ziekenhuizen in de VS (bron: “A Dose of Competition”, DoJ) Voorkomen van bepaalde uitgaven; afname in banen in management en ondersteuning; concentreren van bepaalde diensten op één locatie; afname van operationele kosten 18

Praktische inschatting II Schatten van kostenfuncties om schaal- en scopevoordelen vast te stellen Informatiebeperking: kostendata van concurrenten (en fuserende partijen hebben bewijslast) Data Envelopment Analysis (DEA) (en andere ‘frontier’ modellen) Voorgesteld door de NZa “Efficiency Gains from Mergers in the Healthcare Sector”, Research Paper 2008 Algemene beperkingen ‘frontier’ analyse bekend 19

Praktische inschatting III DEA in fusie context Niet eerder gebruikt bij fusie beoordeling (anders dan in ex post fusie evaluatie studies) Vaststellen van de relatieve efficiëntieniveaus van fuserende ziekenhuizen (ten opzichte van de meest efficiënte ziekenhuizen in de groep – de “frontier”) Geeft in het beste geval slechts potentiële efficiëntieverbeteringen na de fusie Informatiebeperking voor fuserende partijen 20

De “balancing act” Zijn efficiëntieverbeteringen voldoende om anticompetitieve effecten teniet te doen? Bork (The Antitrust Paradox, 1978): niet mogelijk om vast te stellen in individuele zaken Integrale beoordeling van anti- and procompetitieve effecten (zoals bijv. in Farrell & Shapiro, AER, 1990) In de praktijk zal de afweging imprecies zijn – zowel anticompetitieve als procompetitieve effecten vooral kwalitatief 21

Overzicht Economische theorie efficiëntieverweer Regels in de EU en VS Praktische beoordeling van efficiëntieverweer 3 voorstellen voor verandering 22

Conclusie Mogelijke efficiëntieverbeteringen onvoldoende aan bod bij beoordeling van fusies Komt deels door de regels in de EU: Te strikte voorwaarden voor efficiëntieverweer Bewijslast ligt bij partijen Bewijslast procompetitieve effecten van partijen lijkt zwaarder dan bewijslast anticompetitieve effecten van autoriteit 23

3 voorstellen voor verandering in de EU Doel: meer rekening houden met de rol van efficiëntieverbeteringen in fusiecontrole Publiceer “Richtsnoeren efficiëntieverbeteringen” Verwijder de expliciete voorwaarde dat “voordelen moeten worden doorgegeven aan consumenten” (N.B. niet noodzakelijkerwijs verandering naar totale surplus standaard) Maak beoordeling van efficiëntieverbeteringen een onderdeel van de algehele beoordeling van een fusie Bewijslast bij autoriteiten zoals bij anticompetitieve effecten 24