Basisbegrippen in verband met de overheidsopdrachten Katrien Colpaert-Arickx Stafmedewerker VVSG 13 oktober 2005

1. Situering 1.1 Overheidsopdrachten zijn door de overheid afgesloten overeenkomsten waarvoor een bijzonder wettelijk statuut geldt 1.2 Juridisch kader: - Europese wetgeving – nieuwe EG-richtlijnen 2004/17 en 18 - Wet van 24.12.1993 - Belangrijkste uitvoeringsbesluiten KB van 08.01.1996 - KB van 10.01.1996 KB van 18.06.1996 - KB van 26.09.1996 -Aanverwante reglementering Erkenning aannemers overheidsopdrachten van werken Registratie aannemers

1. Situering - Andere toepasselijke regelgeving, zoals bv. inzake openbaarheid van bestuur, uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, grondverzetregeling, gezondheids- en veiligheidscoördinatie op mobiele en tijdelijke bouwplaatsen, e.a. - Nieuwe Belgische wetgeving op komst 1.3 Financieel belang van de overheidsopdrachten België: in 2002: totaal bedrag aan gegunde opdrachten: 15,2 % van Belgisch BBP.

2. Structuur van de wet van 24.12.1993 2.1 Drie gunningsregimes - Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren - Overheidsopdrachten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten (nutssectoren) - Opdrachten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten door privé-ondernemingen en van overheidsbedrijven voor activiteiten die niet behoren tot taken van openbare dienst en voor productie van elektriciteit. 2.2 Regelgeving klassieke sectoren (1): Wet van 24.12.1993 (boek I, titels I, II en III, en KB’s van 8 januari en 26 september 1996) (1) Opdrachten in de nutssectoren komen verder niet meer aan bod.

3. Doel en Kenmerken van de wet Twee belangrijke bekommernissen: - gelijke kansen voor iedere geïnteresseerde aannemer, leverancier of dienstverlener - beroep op zo ruim mogelijke concurrentie biedt beste garantie voor meest optimale contractvoorwaarden. De wetgeving is - uitgebreid en gedetailleerd (bv. KB van 8 januari 1996 telt 140 artikelen en 9 bijlagen) - wijzigt permanent - voor bepaalde regels van openbare orde (naleving van principes van gelijkheid van de inschrijvers, de naleving van de wachttermijn?,…de absolute nietigheid van de overeenkomst op grond van een ongeoorloofde oorzaak als sanctie ?) - ingewikkeld of complex? wijkt af van het gemene recht (bijzondere rechten van de aanbestedende overheid; verplichtingen doch ook voordelen en waarborgen voor de contractant).

4. Soorten opdrachten die onder de wet vallen - Opdracht voor aanneming van werken (bouwwerkzaamheden, wegenbouwkundige werken) - Opdracht voor aanneming van leveringen (producten) - Opdracht voor aanneming van diensten (heterogene lijst; onderscheid diensten categorie A en B: prioritaire en niet-prioritaire diensten). Bijzondere overeenkomsten: - Overheidsopdracht bij wege van promotieovereenkomst van werken en leveringen - Concessieovereenkomst voor openbare werken

4. Soorten opdrachten die onder de wet vallen 4.2 Kwalificatie van gemengde overheidsopdrachten: belang van correcte, enige kwalificatie (specifieke bekendmakingsvoorschriften; toepasselijke uitvoeringsregels, onderhandelingsprocedure,….) : - Levering met dienst: respectieve hoogste waarde van levering en dienst - Levering met werken van bijkomstige aard: primaire voorwerp (levering) is bepalend voor kwalificatie - Diensten met werken van bijkomstige aard: primair voorwerp (dienst) is bepalend voor de kwalificatie

4. Soorten opdrachten die onder de wet vallen 4.3 Vallen niet onder de wet: - Afwezigheid van bezwarend karakter van de overeenkomst ( bezwarende titel = prijs of in geld waardeerbare tegenprestatie) - Uitzonderingen in de wet zelf: bepaalde diensten, zoals diensten voor arbitrage en bemiddeling, diensten m.b.t. overheidsschuld, opdrachten inzake tewerkstelling,… - Verwerving of huur van onroerende zaken of rechten - Overdracht van goederen, met uitvoering van werken met bijkomstig karakter - Concessies van openbare dienst (wel beginselen van transparantie toepassen) - Domeinconcessies: problematiek van kwalificatie overeenkomsten voor stads-of straatmeubilair

4. Soorten opdrachten die onder de wet vallen 4.4 Quid overeenkomsten tussen publiekrechtelijke personen? Contracten met publiekrechtelijke ondernemers vallen ook onder de toepassing, behalve voor opdrachten die uitdrukkelijk zijn vrijgesteld door de wet of bij toepassing van artikel 3, § 2 van de wet: uitsluitend recht voor dienstverlening uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of reglementaire bepalingen die verenigbaar zijn met het EG-verdrag. Contracten tussen gemeenten en intergemeentelijke verenigingen - Quid de zgn “in–house”- prestaties? ( cf. Europees Hof van Justitie in het arrest Teckal van 18 november 1999 + recente rechtspraak van dit Hof van 11 en 13 januari 2005: inzake Stadt Halle en inzake Commissie tegen Spanje)

5. Welke personen vallen onder de wet? Zie artikel 4, §1 tot §3 van de wet Op lokaal niveau: gemeenten, intergemeentelijke verenigingen, ocmw’s, verenigingen van ocmw’s, besturen van de eredienst, intergemeentelijke politiezones, autonome gemeentebedrijven, rechtspersonen die cumulatief aan een aantal criteria voldoen (bv. gemeentelijke vzw’s), openbare ziekenhuizen (openbare ziekenhuizen zijn niet volledig onderworpen aan de wet op de OO). Nieuw begrip van aankoop- of opdrachtencentrale

6. Principes die de overheidsopdrachten beheersen Twee belangrijkste beginselen: 6.1 Beroep op de medediging Gebaseerd op het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Art. 1 van de wet + principe van behandeling van ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachting van transparantie in handelen: Richtlijn 2004/18 en voorontwerp van nieuwe wet.

6. Principes die de overheidsopdrachten beheersen De wet bevat bepalingen om bedrog en bevoordeliging zoveel mogelijk uit te sluiten: - Mogelijkheid van onderhandelingsprocedure in een beperkt aantal gevallen (art. 13 en 17 van de wet) - Objectieve concurrentie tussen aannemers: verbod van vertekening van de mededinging (art. 11 van de wet) - Neutraliteit of onpartijdigheid in hoofde van de aanbestedende overheid (art. 10 van de wet) - Geheimhoudingsplicht van aanbestedende overheid t.a.v. vertrouwelijke gegevens (art. 139 van het KB van 08/01/1996, en nog andere artikelen KB’s 08/01 en 26/09/1996). Voorontwerp van nieuwe wet bevat nieuw artikel over verbod van bekendmaking van vertrouwelijke informatie

6. Principes die de overheidsopdrachten beheersen Onafhankelijkheid van de ontwerper: art. 78 van het KB van 08/01/1996 (regeling versoepeld in 1999 en 2004). Verbodsbepalingen in andere wetten (NGW, ocmw-wet,….)

6. Principes die de overheidsopdrachten beheersen 6.2 Gunning op forfaitaire grondslag - Algemene regel van forfaitaire grondslag in art. 1 van de wet = uitvoering van opdracht tegen overeengekomen prijs - Vormen van forfaitaire prijsbepaling: globale prijs; prijslijst; gemengde opdracht - Twee uitzonderingen op principe van de forfaitaire prijsbepaling - Correcties op het principe van de forfaitaire prijs: - mogelijkheid van clausule van prijsherziening - tijdens de uitvoering van de opdracht: herziening van de contractuele voorwaarden of prijzen, onder bepaalde voorwaarden (art. 16 AAV; art. 42§6 van de AAV)

6. Principes die de overheidsopdrachten beheersen 6.3 Andere principes: - Betaling slechts na aanvaarde en verstrekte dienst: art. 8 van de wet Betalingen in schijven zijn mogelijk naarmate de uitvoering van de opdracht vordert Mogelijkheid van voorschotten in een aantal uitzonderingsgevallen. - Samengevoegde opdrachten: art. 19 van de wet (vb.: aankoop energie door lokale besturen) Het voorontwerp van nieuwe wet bevat een aantal versoepelingen: privaatrechtelijke persoon kan ook participeren; mogelijkheid van aparte betaling per rechtspersoon.

6. Principes die de overheidsopdrachten beheersen - Vrijheid van de aanbestedende overheid om een opdracht al dan niet te gunnen: art. 18 van de wet Mogelijkheid om de gunningsprocedure stop te zetten + motiveringsplicht Opdracht bestaande uit verschillende percelen: mogelijkheid om een aantal percelen niet te gunnen, of tot heraanbesteding + motiveringsplicht - Sociale voorkeuren voor deelname aan een gunningsprocedure (beschutte werkplaatsen en sociale inschakelingsondernemingen)

7. Gunningswijzen en -criteria 7.1 Opsomming van de gunningswijzen: A)- Openbare aanbesteding (laagste offerte) - Beperkte aanbesteding (laagste offerte) B)- Algemene offerteaanvraag (voordeligste offerte) - Beperkte offerteaanvraag (voordeligste offerte) Keuzevrijheid van gunningsprocedure: keuze wordt o.m. bepaald door de aard van de opdracht. Aanbesteding versus offerteaanvraag: deze laatste procedure betekent een complexere beoordeling van de offertes.

7. Gunningswijzen en -criteria In het voorontwerp van nieuwe wet : nieuwe termen: “open” en “beperkte” procedure. C)- Onderhandelingsprocedure: in de limitatief opgesomde gevallen mogelijk: - zonder voorafgaande bekendmaking: art 17§2 van de wet: 11 gevallen - met voorafgaande bekendmaking: art 17§3 van de wet: 4 gevallen Soepele en veel gebruikte procedure; verplichting tot mededinging, waar enigszins mogelijk; mogelijkheid tot onderhandelen binnen bepaalde perken; naleving van beginselen van behoorlijk bestuur en het gelijkheidsbeginsel Onderscheid tussen openbare en beperkte procedure: éénstapsprocedure/ tweestapsprocedure

7. Gunningswijzen en -criteria 7.2 Gunningscriteria 7.2.1 Aanbesteding: gunning op basis van laagste regelmatige offerte 7.2.2 Offerteaanvraag: gunning op basis van de gunningscriteria, aan de voordeligste regelmatige offerte De gunningscriteria moeten vermeld worden in het bestek, of evt. in de aankondiging van de opdracht. De criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Voorbeelden van criteria in de wet (bv kwaliteit, technische waarde, prijs…). Gebruik van milieukenmerken en sociale en ethische overwegingen Waarde van de criteria Begrip vrije variante

7. Gunningswijzen en -criteria Voorontwerp van nieuwe wet: - ook voorbeelden van economische en kwalitatieve criteria; geen gebruik van sociale of ethische overwegingen - onderscheid opdrachten met bedrag: - vanaf Europese drempel: - verplichte ponderatie van gunningscriteria (gebruik van marge mogelijk) - ponderatie niet mogelijk: criteria in dalende orde van belangrijkheid - onder de drempel: - ofwel ponderatie, ofwel dalende volgorde; - zoniet hebben gunningscriteria dezelfde waarde 7.2.3 Onderhandelingsprocedure: verplichte vermelding van gunningscriteria in bestek of uitnodiging in geval van onderhandelingsprocedure met verplichte Europese bekendmaking.

7. Gunningswijzen en -criteria 7.3 Bijzondere opdrachten of procedures - Wedstrijd voor werken of leveringen - Prijsvraag voor ontwerpen (“ontwerpenwedstrijd” in voorontwerp van nieuwe wet) - Bijkomend in het voorontwerp van nieuwe wet: - concurrentiedialoog (voor complexe opdrachten) - raamovereenkomst → beoogt gedurende bepaalde periode (maximumduur in principe vier jaar) de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijzen en eventueel de beoogde hoeveelheden. Cf bestelopdrachten of stockopdrachten Ander begrip is de kaderovereenkomst op basis van art 17§3, 2° van de wet - nieuwe specifieke procedures: dynamisch aankoopsysteem en elektronische veiling (elektr.procedures voor courante goederen en diensten)

8. Selectie en gunning Onderscheid in het verloop van de gunningsprocedure tussen selectie en gunning. Kwalitatieve selectie= beoordeling van de betrouwbaarheid en bekwaamheid van inschrijver of kandidaat Soorten selectiecriteria: - uitsluitingscriteria (bv RSZ, belast.,geen bepaalde delicten of ernstige fouten…) - eigenlijke selectiecriteria (financiële, economische draagkracht , technische capaciteit: bv ook mog. gebruik van referenties inzake milieubeheerssysteem bv EMAS-registratie of equivalent) Selectie is niet vereist in de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (kan wel geformaliseerd worden) Omzendbrief van 10 februari 1998 Rechtspraak ivm uitzonderlijk gebruik van kennis en ervaring als gunningscriterium Voorontwerp van nieuwe wet: verplichte uitsluiting van kandidaten of inschrijvers in geval van veroordelingen bepaalde misdrijven (bv fraude, witwassen geld..)

9. Bekendmaking van de opdracht 9.1 Op Europees vlak Drempelbedragen: W: 5.923.000 euro; L en D: 236.900 (of 200.000) euro Uitzondering voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking Uitzondering diensten categ B (bv juridische diensten,;..) Soorten bekendmakingen Standaardformulieren (PEG en BdA) 9.2 Op binnenlands vlak Standaardmodellen (BdA)

10. Voorwaarden van de opdracht 10.1 Toepassing van de algemene aannemingsvoorwaarden (= AAV in bijlage KB 26/09/1996) Verplichte toepassing verschilt naargelang de geraamde waarde van de opdracht: - tot 5.500 euro - meer dan 5.500 euro - vanaf 22.000 euro

10. Voorwaarden van de opdracht 10.2 Bestek en de documenten waarnaar het bestek verwijst Bestek: - reglementaire en verordenende bepalingen - administratieve contractuele bepalingen (o.m. voorwerp opdracht; zie verder), technische bepalingen - uitvoeringsvoorwaarden met sociale en milieudoelstellingen (expliciete bepaling in voorontwerp van nieuwe wet) (zie verder) - technische specificaties (zie verder): - mogen gewone verloop van mededinging niet beperken of uitsluiten; - voorontwerp van nieuwe wet: mogelijkheid van gebruik in termen van prestatie-eisen en functionele eisen (ook milieukenmerken) - duur van de opdracht: voorontwerp van nieuwe wet: opdracht kan voorzien in de mogelijkheid van verlenging: de volledige looptijd, met inbegrip van de verlengingen, dient algemeen beperkt te blijven tot vier jaar na het toewijzen van de opdracht.

11. Sociale en milieudoelstellingen -mbt voorwerp opdracht: bv aankoop hout afkomstig van duurzaam bosbeheer> certificaten) -technische specificaties : sociale strekking, van ecolog. aard: produkt vervaardigd volgens bepaald productieprocédé, bv groene electriciteit, biologisch geteelde gewassen; gebruik van (Eur) Eco-label (www. eco-label.com); sociale of fair-trade labels mogelijk. Zie ook omz. 27/1/2005, BS 04/02/2005+ www.gidsvoorduurzameaankopen.be Uitvoeringsvoorwaarden: > sociale en milieuoverwegingen mogen meespelen. Bv voldoen aan normen van 8 conventies van IAO; bv voor uitvoering van opdracht werken met …% langdurig werklozen, gehandicapten,… > geen discriminatoire bepaling

12. Regels i.v.m.Verloop Gunningsprocedure, de Gunning en Uitvoering van de opdracht KB van 08/01/1996: opmaken offerte, indienen, onderzoek offertes, gunning en sluiten overeenkomst KB 26/09/1996+AAV: uitvoering opdracht: borgtocht, aanvang uitvoering, uitvoeringstermijn, opleveringen, betalingen, geschillen,…; Aandachtspunten - Communicatiemiddelen: gebruik van elektronische middelen (KB van 18 februari 2004); algemene bepaling in voorontwerp van nieuwe wet - Informatieverplichting van de aanbestedende overheid naar kandidaten, inschrijvers en contractant - Uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen - Openbaarheid van bestuur (decreet van 26 maart 2004 voor lokale besturen; andere bepalingen voor meergemeentepolitiezones) - Wachttermijn