Seminar Staatssteun en Code of Conduct Amsterdam, dinsdag 23 maart 2010

Agenda 15.30 Ontvangst 15.45 Welkom door gastheer Stibbe en opening door YIN commissie 16:00 Inhoudelijk programma: • EU Code of Conduct - inleiding en recente ontwikkelingen Vinod Kalloe, KPMG Meijburg & Co • EU Staatssteun - inleiding en recente ontwikkelingen Raymond Luja, Universiteit Maastricht / Loyens & Loeff • EU Staatssteun in relatie tot EU fundamentele vrijheden Pieter van der Vegt, PriceWaterhouseCoopers 18:15 Afsluiting en borrel

EU Code of Conduct (Gedragscode) - inleiding en recente ontwikkelingen Vinod Kalloe, KPMG Meijburg & Co

EU Code of Conduct for business taxation EU Gedragscode inzake belastingregelingen voor ondernemingen Politiek akkoord (EU Resolutie 1 december 1997) Doelstelling is (belasting)verstoringen op de interne markt reduceren Belastingmaatregelen die de locatie van economische activiteiten in de EU kunnen beïnvloeden Wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en administratieve praktijken Belastingmaatregel is potentieel schadelijk indien die een effectief lagere belastingdruk oplevert dan het normale belastingniveau Beoordeling vindt plaats in een EU Raadswerkgroep waar de EU lidstaten bepalen of een maatregel schadelijk is of niet

EU Code of Conduct Beoordelingscriteria: Worden de belastingvoordelen met name toegekend aan niet-ingezetenen of voor transacties met niet-ingezetenen? (ring-fencing 1, de jure en de facto) Hebben de voordelen geen gevolgen voor de nationale belastinggrondslag? (ring-fencing 2, de jure en de facto) Worden de voordelen ook toegekend indien er geen sprake is van daadwerkelijke economische activiteiten? (substance-vereiste) Wijken de winstbepalingsregels af van de internationaal aanvaarde beginselen? (met name OECD verrekenprijs-standaarden) Zijn de maatregelen voldoende transparant? (geen discretionaire bevoegdheden voor de belastingautoriteiten?)

EU Code of Conduct Schadelijk bevonden door de Code of Conduct Groep? Alle regimes die leiden tot een lagere effectieve druk dan gebruikelijk in die Lid-Staat, voorbeelden: Offshore en free zone regimes Holding regimes Maatregelen voor intra-group licensering, intra-group financiering, (her- )verzekering Standaardrulings met vastgelegde mark-ups

Voorbeeld 1 Rente wordt belast tegen een lager tarief Geldt alleen indien de rente is ontvangen van niet-inwoners Tarief voor ontvangen rente is 10% Normaal tarief voor de Vpb 32%

Voorbeeld 2 Rente wordt niet of slechts gedeeltelijk in de grondslag betrokken. groepsrente 100 heffing niet over 100 maar obv cost-plus benadering of 80 aftrek wegens dotatie reserve= effectief 20 in de grondslag

Voorbeeld 3 Voor doorstromers: de belastbare grondslag wordt bij ruling bepaald op basis van vaste/standaard spreads (marge als % van de hoofdsom) zonder rekening te houden met de feiten en omstandigheden van ieder afzonderlijk geval. groepslening groepslening doorstromer % van de hoofdsom = belastinggrondslag

Voorbeeld 4 Voor financieringsvaste inrichtingen: vaste winstallocatie aan vaste inrichting (b.v. 90% aan vi en 10% aan het hoofdhuis) in combinatie met een vrijstelling voor de vi-winst winstallocatie 10% vrijstelling vi-winst groepslening groepsrente Vaste inrichting winstallocatie 90%

Voorbeeld 5 Houdstermaatschappijen: vrijstelling voor ontvangen dividenden alleen toegestaan in geval van ‘effectieve anti-misbruik’ bepalingen: dividend vrijgesteld i.c.m. onderworpenheidseis deelneming of CFC wetgeving of actief/passief onderscheid

EU Code of Conduct Schadelijke kenmerken: Apart tarief of versmalde belastinggrondslag leidt tot effectief verlaagde belastingdruk Onderdeel van internationaal opererende groep Bescherming van de binnenlandse belastinggrondslag Ontbreken anti-misbruikbepalingen bij houdsterregimes Vaste winstallocatie bij financieringsvaste inrichtingen in combinatie met vrijstellingsmethode voor vi-winst Niet volgen van OESO transfer pricing guidelines

EU Code of Conduct Rollback?: Offshore en free zones: afschaffing of openstelling voor ingezetenen Holding regimes: verbetering van de anti-misbruik bepalingen Intragroep licensering: opheffing groepsvereiste Intra groeps financiering en (her-)verzekering: afschaffing Rulings: case-by-case benadering, informatie-uitwisseling en volgen van de OESO richtlijnen voor verrekenprijzen

EU Code of Conduct Regimes die niet tot een schadelijk eindoordeel hebben geleid in de Raad: België - notionele interestaftrek (geen ring-fencing 1 en ring-fencing 2) Alle IP-regelingen (Lissabon strategie) Hongarije – optionele groepsrentebox groepsrente - 50% grondslagvrijstelling voor ontvangen groepsrente - 50% renteaftrekbeperking voor betaalde groepsrente (optioneel) - effectief tarief 50% van 16% op dat moment = 8 %

EU Code of Conduct Binnenkort op de agenda? Nederland - groepsrentebox stond gepland voor 2010 Hongarije - nieuwe rentebox ingevoerd per 1.1.2010 Standaardrulings (vaste spreads – oude NL rulingpraktijk?) Financierings-vi rulings Hybride financieringsvormen

Voorbeeld 6 Uit het buitenland ontvangen groeps- en derdenrente wordt slechts voor 25% in de heffing betrokken (vrijstelling voor 75%) rente 100 vrijstelling 75 -/- grondslag 25 tarief 19% effectief 4,75%

Voorbeeld 7 Financieringsvaste inrichting: op het niveau van de vaste inrichting wordt een fictieve renteaftrek toegestaan van 92% (o.b.v. BASEL II kapitaalakkoord) waarmee de grondslag wordt beperkt vrijstelling vi-winst groepsrente 100 fictieve aftrek 92 -/- grondslag 8

Voorbeeld 8 Financieringsvaste inrichting: op het niveau van de vaste inrichting wordt gesteld dat er geen sprake is van een belastbare activiteit vrijstelling vi-winst ontvangen groepsrente geen belastbare activiteit (passief)

Voorbeeld 9 Hybride financiering: groepsmaatschappij 1 verstrekt winstdelende lening aan groepsmaatschappij 2. Lidstaat 1 kwalificeert de lening als EV en inkomsten als dividend. Lidstaat 2 kwalificeert de lening als VV en staat renteaftrek toe. ontvangen vergoeding aangemerkt als vrijgesteld dividend 1 hybride lening groepslening 2 groepsrente betaalde vergoeding aangemerkt als aftrekbare groepsrente

EU Code of Conduct Welke beginselen kunnen wij uit de Gedragscode precedenten halen? Incentive voor een bepaald type inkomen is in beginsel geoorloofd De maatregel mag niet alleen openstaan voor buitenlandse inkomsten De maatregel mag niet de binnenlandse grondslag beschermen (bv door inkomsten afkomstig van binnenlandse partijen uit te sluiten of bv door de aftrek bij de binnenlandse betalende partij te beperken). (Specifiek voor doorstromers) de winstvaststelling moet OESO conform zijn (case-by-case benadering met periodieke toetsing) (Specifiek voor financieringsvaste inrichtingen) er mag geen vaste winstallocatie plaatsvinden tussen hoofdkantoor en vaste inrichting Unilaterale APA’s moeten spontaan genotificeerd worden aan betrokken lidstaten (EU akkoord 2003) Gebruik hybride instrumenten? Nader onderzoek naar EU-brede oplossing

EU Code of Conduct Toekomst? Voortgang standstill peer review Anti-misbruik COM(2007)785 Transparantie (Council doc 11077/02) Paragraaf M van de Code of Conduct (derde landen) EU Good Governance in the tax area COM(2009)201

EU Staatssteun – inleiding en recente ontwikkelingen Raymond Luja, Universiteit Maastricht / Loyens & Loeff 22

Opzet In het kort: wat is steun? Mogelijke sancties bij onrechtmatige steun Hot items: Positie adviseurs Investeringsfondsen / speciale regimes Rulingbeleid Groepsrentebehandeling 23

Het begrip staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) Aanwezigheid van een (financieel) voordeel Verstrekt door staat of uit staatsmiddelen, voor zover toerekenbaar aan de lidstaat (Dreigende) verstoring van EG-concurrentie en (mogelijk) effect op handel tussen EG-lidstaten Selectiviteit: voordeel voor bepaalde goederen en/of ondernemingen  Aan alle eisen moet voldaan zijn.

Het begrip staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) Aanwezigheid van een (financieel) voordeel Vergelijkingsmaatstaf: nationale stelsel Zowel directe als indirecte fiscale voordelen aan ondernemingen (bijvoorbeeld via werknemers, aandeelhouders of particuliere investeerders)

Het begrip staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) (2) Verstrekt door staat of uit staatsmiddelen, voor zover toerekenbaar aan de lidstaat Zowel nationale als lokale overheden Niet toerekenbaar bij: Naleving dwingende verplichting op basis van Europees recht Voordeel dat ontstaat door dispariteiten (mits eigen systeem intern consistent, vgl. Groepsrentebox)

Het begrip staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) (Dreigende) verstoring van EG-concurrentie en (mogelijk) effect op handel tussen EG-lidstaten Vergelijkingsmaatstaf: nationale stelsel De minimis uitzondering voor het MKB: tot € 200.000 per 3 fiscale jaren per economische entiteit (≠ belastingplichtige) Vrijwel onbruikbaar voor IB/VPB faciliteiten

Het begrip staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) (4) Selectiviteit: twee niveaus, de jure of de facto Uitsluiten van vergelijkbare entiteiten van belastingvoordelen (of van belastingheffing) Maken van een mate van onderscheid tussen niet-vergelijkbare entiteiten e.e.a. voor zover dit niet is gerechtvaardigd op basis van de aard en opzet van het stelsel

Het begrip staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) (4) Selectiviteit (voorbeelden, niet limitatief): Individuele voordelen (gunstige rulings/APA’s) Sectorgebonden voordelen Regiogebonden voordelen Voordelen afhankelijk van de omvang (zeer grote investeringen, creëren van honderden banen, internationale spread, etc.)

Gegevens over staatssteun € 67 miljard (EU-27, 2008, excl. € 212 miljard aan crisissteun) 43% in de vorm van fiscale voordelen in plaats van subsidies of overheidsgaranties Terug te vorderen bedrag over 2008 (voorlopig): € 900 miljoen Lopende terugvorderingszaken (top-5, ultimo 2008) Italië 13 Spanje 12 Duitsland 6 Frankrijk 4 Griekenland / Polen 3 Political damage?

Procedure Aanmelden en afwachten (art. 108 VWEU) Eerste onderzoek (2 maanden) Formeel onderzoek (tot 18 maanden) Vrijstellingsverordening: vrijwel onbruikbaar voor IB/VPB faciliteiten Staat (in theorie) volledig los van Code of Conduct; politiek en praktijk is een ander verhaal 31

Acceptabele steun Regionale ontwikkeling achtergebleven gebieden Milieusteun MKB-steun (o.a. toegang tot risicokapitaal) Opleiding en training van personeel Cultuur Herstel van verstoringen in de economie Telkens afweging en voorwaarden, vaak ook tijdelijk Geen strijd met ander, primair EU recht (≠ Code of Conduct) 32

Onrechtmatige steun Verplichting tot terugvordering, volgens nationaal recht voor zover dit een onverwijlde en daadwerkelijke terugvordering toestaat Geen nationale termijnen, formele rechtskracht, etc. 10 jaren + interest Terug in de staatskas 33

Terugvordering In de regel geen schorsende werking Faillissement is acceptabel met het oog op herstel van de oude toetstand Nauwelijks ruimte voor schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens overheid Denk aan: due dilligence, IFRS risico-schattingen accountant, disclosure koersgevoelige info 34

Item I: aansprakelijkheid adviseur Een behoedzaam ondernemer wordt in staat geacht na te gaan of staatssteunprocedure is gevolgd. Toezeggingen nationale overheid irrelevant; alleen Commissie kan gerechtvaardigd vertrouwen wekken (misbruik door Commissie: vgl. Hongaarse rentebox, NL CFM) Unicredito-arrest: mogelijkheid tot voorkomen van risico op terugvordering, niet uitgaan van beschikbare alternatieven indien keuze is gemaakt 35

Item II: investeringsfondsen Gerecht van Eerste Aanleg 2009: Fondsen economische activiteit, m.n. beheer bij bijeenbrengen kapitaal van meerdere investeerders Bevoordeling doordat gespecialiseerde fondsen voor investeerders aantrekkelijker worden, daardoor hogere management en entry fees Mag een lidstaat er meer dan één fondsregime op nahouden? 36

Item III: Rulings De gunstige ruling kan objectief gezien steun zijn, ook indien niet door de wetgever beoogd Met name indien geen case-by-case assessment plaatsvindt en volstaan wordt met een vaste (veelal te lage) spread Zorg voor TP-documentatie in het archief 37

Item IV: Groepsrente Verplichte groepsrentebox geen steun Groepen geen issue meer? Aparte behandeling groepsrente toegestaan? De facto selectief voordeel indien optioneel? 38

EU Staatssteun in relatie tot EU fundamentele vrijheden EU Staatssteun in relatie tot EU fundamentele vrijheden Pieter van der Vegt, PriceWaterhouseCoopers

Essentie Rechtsgevolgen, waaronder bevoegdheidsverdeling Conceptuele overeenkomsten in overigens verschillende toepassingsvoorwaarden

HvJ EG hecht aan bevoegdheidsverdeling in Verdrag Behoudens gevallen van samenval: onderscheid in toepassingsgebieden in verband met bevoegdheidsverdeling ingevolge art. 107 en 108 VWEU Onderscheid tussen: Voorwaarden/elementen steunregeling noodzakelijk voor verwezenlijking doel en goede werking steunregeling Voorwaarden/elementen steunregeling niet noodzakelijk voor verwezenlijking doel en goede werking steunregeling Onderscheidt voorts gevallen waarin een steunmaatregel discriminerende elementen kent en gevallen van samenval

Discriminerende elementen van steunmaatregelen Verplichting tot koop binnenslands geproduceerde goederen als voorwaarde voor steunverlening Parafiscale heffingen ter financiering van (de productie van) binnenlandse goederen

Discriminerende elementen van steunmaatregelen De procedure van art. 107/108 VWEU laat Commissie ruime beoordelingsvrijheid, maar resultaat mag nooit met Verdrag strijden Er geldt geen vrijstelling van discriminatieverboden vanwege de omstandigheid dat de discriminerende regel deel uitmaakt van een steunregime Ergo: afzonderlijke toetsing elementen steunregeling mogelijk geacht

Samenval Doelstellingen eenvormig Conceptuele gelijkheid kernvereisten

Het selectiviteitsvereiste “As regards the assessment of the condition of selectivity, which is a constituent factor in the concept of State aid, it is clear from settled case-law that Article 87(1) EC requires assessment of whether, under a particular statutory scheme, a State measure is such as to ‘favour certain undertakings or the production of certain goods’ in comparison with other undertakings which are in a legal and factual situation that is comparable in the light of the objective pursued by the measure in question”

De discriminatietoets “In order to establish whether discrimination exists, the comparability of a Community situation with one which is purely domestic must be examined by taking into account the objective pursued by the national provisions at issue”

Samenval Heffing ter zake van tussenstops van vliegtuigen/vaartuigen in verband met privé-vervoer van personen, enkel opgelegd aan buiten een lidstaat gevestigde ondernemingen Doelstelling: milieubescherming Is een zodanige heffing discriminerend (strijd met art. 56 VWEU)? Behelst een zodanige heffing de verlening van staatssteun?

Slot Discriminerende elementen van een steunregime getoetst in nationale rechtsgedingen Gevallen van samenval gecompliceerd: onderscheiden rechtsgevolgen