Tussen Markt en Billijke Gematigdheid en van Billable Hour tot No Cure No Pay: Advocatenerelonen. JO STEVENS Oud-stafhouder balie Antwerpen GewezenVoorzitter OVB

1.1 Artikel 446ter Ger.W., een onduidelijke tekst Artikel 446ter Ger. W. : onbestemde, on-juridische en vage begrippen, die we overigens met geen enkel ander beroep delen: “De advocaten begroten hun ereloon met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht […] Ingeval het ereloon niet met een billijke gematigdheid is vastgesteld, wordt het door de raad van de Orde verminderd, met inachtneming onder meer van de belangrijkheid van de zaak en van de aard van het werk, onder voorbehoud van de teruggave die hij beveelt, indien daartoe grond bestaat, dit alles onverminderd het recht van de partij om zich tot het gerecht te wenden indien de zaak niet aan een scheidsgerecht is onderworpen”

2. Art. 446ter: een gedateerd artikel In 1967: - ereloonbepaling door advocaat bij afsluiten dossier(‘partijbeslissing’) - verbod van overeenkomsten over ereloon - verbod provisies te ontvangen/te vragen - geen afzonderlijke aanrekening van kantoorkosten - RvdO kan motu proprio ereloon verminderen - en teruggave bevelen - zonder verhaal (tot Cass. 9 oktober 1992, ‘Paklons’) - RvdO die detaxeert is ook tuchtraad die straft (tot tuchtwet 21 juni 2006)

3. Een andere advocatuur. Een advocatuur in de Markt: 3.1 De Markt is een feit: -‘economy rules all’ -de Markt dringt zich op aan de advocatenkantoren (conjunctuurgebonden vb. impact van economische crisissen): de balie is geen cocoon -kostenbasis>winstgevendheid & competitiviteit -onderdanen van de wetten van doelmatige werkorganisatie, optimalisatie van inzet van mensen, middelen en tijd> efficiënte beroepsuitoefening>professionaliteit -van ‘sellers market’ naar ‘buyers market’

4. Een andere advocatuur (2) 3.2: De markt is ook een recht: -marktrecht door advocaten slecht begrepen -geen strijd tussen economisten en juristen -bescherming van consumenten door open en eerlijke concurrentie van de marktdeelnemers -& deontologische regels over behoorlijke beroepsuitoefening in het belang van de cliënt (art Ger.W) -cliënt en consument vallen hier samen -mededingingsrecht en deontologie zijn geen gezworen vijanden

5. Een andere advocatuur (3) -Advocaten zijn ondernemers, hun Ordes ondernemersverenigingen ( HvJ EU 19/2/2002 (Wouters); Cass. 23/9/2003; Cass. 22/12/2005) -ereloonbarema’s = kartelvorming, prijsafspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen; worden steeds geacht een nadelige invloed te hebben op de vrije mededinging -Ordes kunnen enkel reglementeren i.v.m. goede uitoefening v.h. beroep en in zoverre de maatregelen objectief noodzakelijk zijn voor dat doel ( ‘ rule of reason’), van aard zijn dat doel te bereiken en proportioneel zijn.

6. Een andere advocatuur (4) Taak van de Orde: - bevorderen ereloontransparantie (vb. reglement publiciteit 4/6/2003) (informatie-asymetrie) -advocaten & markt informeren ( vb. door publicatie van prijsgegevens verzameld door onafhankelijke partijen, zoals wetenschappelijke instellingen, consumentenverenigingen en gespecialiseerde tijdschriften en websites) -niets op vlak van ereloonbepaling! -wettelijke taken ingevolge art. 446ter

7.Mededingingsregels vs. deontologie & wet & rechtspraak. -mededingingsregels staan voor transparantie en vrije negotiatie van overeenkomsten in een vrije marktplaats (‘the invisible hand’) -mantra van contractautonomie op een open marketplace tegengesproken door interne Belgische regelgeving en rechtspraak -de advocaat-ondernemer: wel de lasten maar niet de lusten van het vrije ondernemerschap -wat is ‘bescheidenheid’ en ‘billijke gematigdheid’? -economisch gesproken pure nonsens ( algemene kosten van kantoor tussen de 45 en 75 %)

8. Mededingingsregels vs. deontologie & wet & rechtspraak (2) -bevoegdheden RvdO en Rb = exorbitant -wijken af van de bevoegdheden van de orden en Rb m.b.t. andere ondernemers en vrije beroepen ( voor de Onrechtmatige Bedingenwet is de prijs een ‘kernbeding’) -‘marginale controle’ vaak niet marginaal (‘goede trouw, rechtsmisbruik, kennelijke onredelijk’) -vaak natte vingerwerk i.p.v. ‘mathematisch’ duidelijke & concrete motivering [vergl. Brussel 30/11/2004 met US Court of Appeal 28/11/75 en US Supreme Court, in Perdue vs. Kenny, 559 U.S. (2010)] -uitspraken bieden geen houvast, geen voorlichting van publiek en advocaten over advocatenerelonen

9. Mededingingsregels vs. deontologie & wet & rechtspraak (3) -probleem: magistraten weten niet wat er op de advocatenmarkt omgaat & wat bruto van netto onderscheidt -naar arbitrage en alternatieve geschillen beslechting overstappen? (Luik 12/4/2005!) -grote erelonen zijn een oneconomisch bedrijfsrisico: jarenlange investering van geld en werk botst met -mogelijkheid van detaxatie door RvdO & RB - op grond van onbestemde principes en ongedefinieerde formules - zonder concrete mathematische modellen -zonder concrete motivering - RvdO & Rb kunnen overeenkomst naast zich neer leggen

10. Mededingingsregels vs. deontologie & wet & rechtspraak (4) Risico beperken: 1)partijbeslissing voorbehouden voor kleine dossiers of optimale trouwecliënten 2)portefeuille van transparante erelooncontracten! 3) op regelmatige basis het geleverd werk factureren 4) regelmatig substantiële provisies vragen 5) open (en correct) communiceren met cliënt 6) dagdagelijks bij houden van activiteitsoverzichten & de cliënt daar op de hoogte van houden 7) vergoedingswijzen uit de buitenlandse praktijk: ‘billable hour’ en ‘no cure no pay’

11. Tijdschrijven: the billable hour -ontstaan in USA (R.H.Smith, 1940): mathematische controle om onderschatting van eigen werk te vermijden -ABA rapport (1958): gelijke tred houden met inflatie -time sheets meegedeeld aan cliënten als ‘objectief’ bewijs -cliënten enthousiast! -Sixties: kantoren presteren beter met BH dan zonder BH -werd ‘the lodestar method’ voor de rechtbanken: Supreme Court: er slechts van afwijken “in rare and exceptional circumstances” omdat de lodestar alle factoren (12) omvat die van een advocatenereloon een redelijke vergoeding maken _ attorneys: ‘ duty to charge a reasonable fee ’ & ‘ duty to explain the fee ’ (controle door Rb kan leiden tot disbarment )

12. The Billable Hour (2) -Niet alle uren gewerkt in of voor kantoor zijn billable ( permanente vorming, financieel, boekhoudkundig en kantoorbeheer, community service, beroepsorganisaties) -oorspronkelijk 1200 uren/jaar, thans en méér -‘targets’ voor medewerkers (carrière/ vergoeding voor de ‘rain makers’): [Clifford Chance: billable hours afgeschaft onder druk van medewerkers & general counsel] -doel: ‘leverage ’ voor de equity partners verhogen

13. ‘Billing rates’ -afhankelijk van materie, omvang van de firm, plek waar kantoor is gevestigd (New York, Los Angeles, Chicago of binnenland van Ohio…) -2007: average billing rate nationwide : $ 240/uur -2008: 250 grootste kantoren median billing rate (id) : $ 350/uur -2010: median billing rate New York: $ 284/uur -2010: law firms min.150 attorneys (NY): $ 333/uur -grotere/meer gespecialiseerde kantoren: $ 1000 en mee -de top = antitrust, intellectual property, M&A, gemediatiseerde strafzaken door bekende ‘litigators’ ; rate hangt ook af van de status in de firm en de renommée -firms hanteren ‘standard billing rates’ en variaties daarop worden onderhandeld met de cliënt

14. ‘The Billable Hour Must Die’ (Scott Turow) -sedert 20 jaar kritiek op BH -in 2002 bijgetreden door rapport ABA -voornaamste kritiek: -beloont inefficiënt werken -werkt oneerlijke facturatie in de hand -zware stress op advocaten & work/life balans -creëert wantrouwen bij cliënt (auditors BH) - de beweging krijgt steun van bedrijfsjuristen & hun general counsel

15. ‘Is the billable hour to stay?’ -20 jaar dood verklaard maar springlevend -aandeel alternatieve erelonen blijft beperkt -“billing the value or the profit” = onduidelijk -veel energie gaat verloren aan onderhandelen en controleren van redelijk onbekende concepten -de rechtbanken houden aan de lodestar method -elk systeem heeft zijn voordelen, inconveniënten & beperkingen: de vraag is steeds wie draagt het risico van onder- of overschatten van de complexiteit van de zaak? veiligheidskleppen? -Belgische praktijk: diversificatie, gemodaliseerd ‘selon la tête du client’ ( Grote Bevraging OVB, 2007) - komt neer op: een win-win situatie creëren

16. Pactum de quota litis / no cure no pay -een Amerikaanse ‘innovatie anno’ 1853 (Supreme Court erkent‘contingent fees’) thans per jaar! -4 verantwoordingen: 1) bijstand voor onbemiddelden 2) harmoniseren van de belangen van advocaat en cliënt 3) advocaat = zorgvuldige “gate keeper” voor de rechtbank 4) contractvrijheid van ieder die gezond van geest is -4 vooroordelen weerlegd: 1)CF trekken geen massa waardeloze of tergende gedingen aan 2)niet voor alle zaken; beperkt tot lichamelijk letsel, auto ongevallen, sommige commerciële disputen; verboden voor straf- & familiezaken, class actions 3)wel gereglementeerd & toezicht vd rechtbanken: schriftelijke overeenkomsten, standard contingent fee percentages (vaak 1/3), risk contingency: “a contingent fee, proper when contracted for, may later turn out to be excessive” dus geen ‘de bluts met de buil’ redenering

17. Wereldwijde opgang van ‘no cure no pay’ -van success fees naar no cure no pay in Zuid-Afrika, Australië, Nieuw Zeeland, Canada, Nigeria, Tanzania, Finland, Zweden, Noorwegen, Denemarken, IJsland, Oostenrijk, Griekenland, Japan, Taiwan, veel Midden- en Zuid Amerikaanse staten, en landen van Oost-Europa -England & Wales regeringsbeslissing 30/3/2011 (25% in letselschade) -Nederland, nieuw experiment NOvA (letselschade) -Duitsland: Bundesverfassungsgericht 12/12/2006; wet 12/6/2008 -Italië: verbod afgeschaft (wet 4/7/2006) -in veel landen wettelijke beperkingen of maatregelen om aan informatie-assymetrie te verhelpen: ’afkoelingsperiode’/ wettelijke percentages winstdeelneming/ ‘windfall profits’/controle door OvA of Rb

18. Het Belgisch pactum revisited -W. 21/6/2006: art. 446ter Ger.W. ‘ uitsluitend verbonden aan de uitslag van het geding’ -voorwaarden NCNP veel losser dan in meeste landen (behoudens manifeste wetsontduiking) -controle redelijkheids- en risicovoorwaarden blijft -Markt NCNP moet zich nog opbouwen -contractuele vrijheid kan met NCNP ten volle spelen - NCNP in combinatie met andere vergoedingswijzen aanbieden kan van contracten over erelonen perfecte maatpakken voor de cliënt maken -Belgische concurrentiepositie op markt NCNP = OK -bedrijfsrisico beperken door gediversifieerde portefeuille van dossiers -uiteindelijk doel: win-win situatie negociëren