PON Seminar HR-consequenties bij heraanbesteding Niet elke uitbesteding leidt tot een overgang van onderneming Anita de Jong 17 November 2011

De rechten van werknemers bij overgang van (een onderdeel van) een onderneming Doel van de Richtlijn Overgang van Onderneming: Dat werknemers van een (onderdeel van een) onderneming bij een verandering van ondernemer zoveel mogelijk hun rechten behouden.

Wanneer is er een overgang van een (onderdeel van) een onderneming? Spijkers-arrest: Behoud identiteit Criteria: de aard van de onderneming overdracht van materiële activa (gebouwen, roerende goederen e.d.) de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht of vrijwel al het personeel wordt overgenomen overdracht van een klantenkring vervreemding van een lopend bedrijf ('going concern') (voortzetting of hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten) Deze omstandigheden zijn allen slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek

De richtlijn kan ook van toepassing zijn op uitbesteding van bedrijfsactiviteiten Niet van belang dat de overgang slechts een nevenactiviteit betreft. Let op: uitbesteding is géén overname in de klassieke zin Bij dienstverlening staat veeleer de "gunning" centraal Dit wringt in het bijzonder bij kortlopende én 2e generatie contracten.

Beëindiging outsourcing-contract de activiteiten worden gediscontinueerd: geen overgang de opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met dezelfde leverancier de opdrachtgever gaat de werkzaamheden weer in eigen beheer uitvoeren: terugovergang? de opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met een derde

Contractswisseling Overgang? Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent is onvoldoende aanwijzing voor een ‘overgang’ Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast Behoud van identiteit moet óók uit andere factoren blijken Het belang van de diverse criteria die bepalen of er een overgang is verschilt al naar gelang de uitgeoefende activiteiten, productiewijze en bedrijfsvoering

Overgang? In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste productiefactor zijn kan er een overgang (van een stabiele economische eenheid) zijn als: de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet.

Ondanks overname meerderheid personeel géén overgang: exploitatie 7 buslijnen na aanbesteding 33 van de 45 ontslagen buschauffeurs overgenomen geen materiële activa overgedragen Géén overgang: eenheid heeft haar identiteit níet behouden: het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang verschilt al naar gelang de uitgeoefende activiteit etc. arbeidskrachten bij busvervoer zijn níet de voornaamste factor vervoer vereist een belangrijke inzet van materiële activa

Ondanks dat géén werknemers overgaan, toch overgang: Sodexho arrest: een ziekenhuis zegt de cateringovereenkomst met Sanrest op het ziekenhuis gaat voor het verzorgen van de maaltijden voor het ziekenhuis en een kinderdagverblijf een nieuwe cateringovereenkomst met Sodexho aan Sodexho neemt van Sanrest géén werknemers of klein materieel en voorraden e.d. over Sodexho was verplicht de maaltijden in de keuken van het ziekenhuis te bereiden, waartoe zij genoodzaakt was materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting (overigens niet in eigendom) over te nemen

of er sprake is van een overgang moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de aard van de onderneming of vestiging dat géén wezenlijk deel van het personeel was overgenomen is onvoldoende om te concluderen dat er in casu geen sprake is van een overgang van onderneming voor de catering was heel wat uitrusting in de keuken van het ziekenhuis noodzakelijk, voldoende om van een “overgang van een economische eenheid” te spreken Sodexho heeft ook de gehele klantenkring van zijn voorganger overgenomen, namelijk het ziekenhuis en een kinderdagverblijf Overgang van een economische eenheid

Gerechtshof Leeuwarden 2006 (werknemer v. Smartit Services B.V.) Overgang van onderneming? Ja. Doorstart vóór faillissement Bedrijfsactiviteiten en 6 van de 9 werknemers, waaronder de directeur, zijn na sollicitatiegesprek overgenomen door de verkrijger (Smartit) Overname inventaris en voorraden door de aandeelhouder van de verkrijger Geleidelijke overgang van klanten Huisvesting in hetzelfde kantoor Hof: De ICT-branche is een arbeidsintensieve sector!! Overgang alle werknemers, inclusief de daarvan uitgezonderde werknemers (die aanvankelijk salaris van de oude werkgever waren blijven ontvangen)

Gerechtshof Den Haag 2008 (werkneemster v. Hollandse Beton Groep N.V.) Overgang van onderneming? Nee HBG besteedt ICT-werkzaamheden uit aan Getronics Het werk wordt door Getronics op een andere wijze georganiseerd Getronics laat de werkzaamheden door haar eigen werknemers uitvoeren 3 (of 4) van de 11 werknemers gaan naar Getronics, maar krijgen daar andere functies HBG stelt dat werknemer naar Getronics is overgegaan. Werknemer vordert loon van HBG Hof: ICT = arbeidsintensieve sector Geen continuering van het organisatorische werkverband tussen de van HBG-afkomstige werknemers Géén behoud identiteit Géén overgang van onderneming

Conclusie Het Hof van Justitie EG heeft steeds verfijndere criteria aangereikt voor de vraag of de Richtlijn op outsourcing van toepassing is Zeker niet elke uitbesteding leidt tot een overgang Partijen hebben dit (gedeeltelijk) zelf in de hand! Deze vrije keus kan wel worden beperkt door CAO’s Helaas kan er door de subjectieve waardering van de feiten wel onduidelijkheid bestaan over wanneer er nu wel of géén overgang is Beschermingsgedachte klinkt door

Meer informatie? Anita A. de Jong anita.dejong@hoganlovells.com Hogan Lovells LLP Keizersgracht 555 1017 DR Amsterdam 020-55 33 685 www.hoganlovells.com Hogan Lovells has offices in: Abu Dhabi Alicante Amsterdam Baltimore Beijing Berlin Brussels Budapest* Caracas Colorado Springs Denver Dubai Dusseldorf Frankfurt Hamburg Hanoi Ho Chi Minh City Hong Kong Houston Jeddah* London Los Angeles Madrid Miami Milan Moscow Munich New York Northern Virginia Paris Philadelphia Prague Riyadh* Rome San Francisco Shanghai Silicon Valley Singapore Tokyo Ulaanbaatar Warsaw Washington DC Zagreb* "Hogan Lovells" or the "firm" is an international legal practice that includes Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP and their affiliated businesses.   The word "partner" is used to refer to a member of Hogan Lovells International LLP or a partner of Hogan Lovells US LLP, or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications, and to a partner, member, employee or consultant in any of their affiliated businesses who has equivalent standing. Where case studies are included, results achieved do not guarantee similar outcomes for other clients. Attorney Advertising. For more information see www.hoganlovells.com. © Hogan Lovells 2011. All rights reserved. *Associated offices