UW RECHT OP VISIE

onze vestigingen Enschede Goor Almelo

Wat zijn voor u de do’s en don’ts bij het gebruik van social media en hoe kunt u misbruik voorkomen? Veel literatuur of jurisprudentie is er op dit vlak tot op heden nog niet verschenen. Ik zal dit onderwerp bespreken aan de hand van een artikel van Mr. drs. Van der Ham dat onlangs is verschenen in het tijdschrift Arbeidsrecht (2012/7).

Wat zijn social media? De eerste vraag is uiteraard wat nu onder het fenomeen ‘social media’ wordt verstaan. Er zijn verschillende definities. Daarbij komt telkens een aantal onderwerpen terug, te weten dat het gaat om: 1. online-applicaties; 2. die gebruikmaken van bepaalde technologieën en de ideologie van (volledige) vrijheid van meningsuiting en democratisering en popularisering; 3. waarbij het in hoofdzaak individuen zijn die zonder al te veel redactie hun meningen en gedachten delen met (al dan niet geselecteerde) anderen.

  Wettelijk kader Ten aanzien van social media spelen met name de volgende aspecten van het recht: 1. Recht op privacy (Wet Bescherming Persoongegevens). 2. Vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet). 3. Goed werknemer/werkgeverschap (artikel 7:611 BW). 4. Instructierecht van de werkgever (artikel 7:660 BW).

  Privacy Werknemers moeten zich realiseren dat informatie geplaatst op social media zich in het publiek domein bevinden en dus door eenieder naar believen opgevraagd en gebruikt mag worden, zolang deze niet als gegevens in een systeem in de zin van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) worden verwerkt.

Social media en vrijheid van meningsuiting   Social media en vrijheid van meningsuiting Social media hebben een belangrijk aspect met elkaar gemeen. De vrijheid van meningsuiting vormt, volgens voornoemde wetenschappelijke definities, het wezen van social media. De vrijheid van meningsuiting is niet onbeperkt. Het is echter de vraag of (verdere) beperking van de vrijheid van meningsuiting wel mogelijk is via bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding of een vaststellingsovereenkomst. Recent oordeelde het Hof ’s-Gravenhage nog dat een werknemer die een geheimhoudingsbeding had getekend daarmee geen afstand doet van diens recht op vrijheid van meningsuiting. (Een aankondiging op Facebook door de betrokken medewerker dat hij een boek over diens werkgever zou gaan schrijven met daarin spraakmakende onthullingen, werd dan ook niet in strijd met de vrijheid van meningsuiting geacht, ondanks het gesloten geheimhoudingsbeding).

Is er een noodzaak tot een social mediabeleid?

Voor- en nadelen van een social mediabeleid   Voor- en nadelen van een social mediabeleid De noodzaak tot het invoeren van een social mediabeleid moet goed worden overwogen. Immers, het gebruik van social media leidt niet alleen tot een verlies aan tijd of middelen, maar ook tot productieverhoging. Toch zijn er ook grote voordelen aan introductie van een dergelijk beleid. Het verhoogt de interactiviteit in en namens de organisatie, het vergroot de zichtbaarheid van de onderneming in de virtuele wereld, het vormt de normen en waarden binnen de onderneming verder en er kan gestuurd worden op gedrag als product van communicatie. Veel bedrijven introduceren als onderdeel van hun social mediabeleid dan ook tevens onlinewoordvoerders, waar werknemers naar dienen te refereren in geval van negatieve communicatie in social media. Een belangrijk argument om toch een (apart) social mediabeleid te introduceren is er mijns inziens in gelegen dat op dit punt zeer waarschijnlijk een vergelijkbare ontwikkeling te zien zal zijn als bij ‘reguliere’ internet-uitingen. Daarbij is in de gepubliceerde jurisprudentie met regelmaat (groot) belang gehecht aan het feit of er wel of geen beleid was op dit punt, in welke mate de werkgever een strikt beleid hanteerde en hier de hand aan hield en in welke bewoordingen de sancties waren vermeld.

Het instructierecht van de werkgever:  Artikel 7:660 BW “De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.” Het opleggen van een social mediabeleid zou dus bij uitstek kunnen vallen onder art. 7:660 BW, nu het hier gaat om een maatregel ten aanzien van de goede orde in de onderneming.

Social media en ontslag Gepubliceerde uitspraken ten aanzien van ontslag en social media zijn schaars. Uit een uitspraak van de Kantonrechter van de Rechtbank Arnhem valt af te leiden dat de grens wordt overschreden wanneer een werknemer zijn baas beledigt. Een werknemer van Blokker schold op zijn Facebook-profiel zijn leidinggevende tot twee maal toe uit voor hoerestumperd en noemde Blokker een hoerenbedrijf. Hij was boos omdat zijn baas weigerde hem een voorschot uit te betalen. De werknemer werd gewaarschuwd maar toen hij voor de tweede keer over de schreef ging werd hij ontslagen op staande voet. Dit ontslag liet de Kantonrechter in stand. Hij ging daarbij voorbij aan het verweer van de werknemer die zich had beroepen op vrijheid van meningsuiting en het feit dat Facebook tot het privédomein behoort. Met dit laatste was de Kantonrechter het niet eens. Volgens hem is Facebook een “publieke uiting” omdat vrienden het bericht via Facebook verder kunnen verspreiden. De werknemer had gehandeld in strijd met de uit de wet voortvloeiende verplichting om zich als een goed werknemer te gedragen, zo vond de kantonrechter. Anders lag het toen een werknemer van de Friese GGZ op het intranet kritiek heeft op het nieuwe rooster- en pauze beleid. Hij noemt het nieuwe beleid een ordinaire bezuiniging en vraagt zich af of de verpleegkundigen straks ook weer in uniforme kledij moeten gaan lopen. Na te zijn gewaarschuwd plaatst de werknemer nog twee postings op het forum waarna de GGZ hem ontslaat op staande voet. De kantonrechter laat het ontslag echter niet in stand. Hij is van mening dat de werknemer kritisch was, ook tendentieus en cynisch, maar een werkgever moet “een zekere mate van kritiek van werknemers” dulden dan wel “met de benodigde tolerantie bezien”. Voor de kantonrechter was daarbij van belang dat het forum via het intranet werd gevoerd, derhalve alleen intern zichtbaar en - leesbaar was. Een ontslag op staande voet vond de kantonrechter derhalve niet proportioneel, mede gelet op de leeftijd en de eenzijdige ervaring van de betrokken werknemer. Bovendien functioneerde de werknemer voorts naar tevredenheid. Een mooi vonnis voor de werknemer, maar het heeft niet geleid tot het behoud van zijn baan. In een ontbindingsprocedure heeft een andere kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden omdat er volgens deze rechter sprake was van een verstoring van de arbeidsverhouding. Of er een ontslagvergoeding werd toegekend en hoe hoog deze was is niet bekend. De Voorzieningenrechter ’s-Gravenhage heeft recent een interessante uitspraak gewezen, waarbij nadrukkelijk ook de rol en verantwoordelijkheid van de individuele werknemer werd uitgelicht. In de zaak ging het erom dat een werkneemster van een zorginstelling beelden van een cliënte op internet had geplaatst. De kantonrechter overwoog vervolgens dat het maken van beeldopnamen van de cliënte in een weerloze, afhankelijke positie en waarvoor de cliënte geen toestemming heeft (kunnen) geven, een grove schending van de privacy opleverde. De voorzieningenrechter rekende het de werkneemster in het bijzonder aan de beelden op YouTube te hebben geplaatst, waarmee zij de beelden voor de hele wereld toegankelijk had gemaakt. Van belang werd eveneens geacht dat de werkneemster zich geen enkele rekenschap had gegeven van de gevolgen van haar handelen en dat zij de filmpjes zes jaar lang op internet heeft laten staan en de schade niet heeft beperkt door ze op eigen initiatief weg te halen, maar pas op sommatie van de werkgever.

  Social media en ziekte Social Media kunnen eveneens een dankbaar medium zijn voor het vinden van informatie omtrent de zieke werknemer. Menig werknemer twittert zijn verblijfplaatsen en activiteiten in het rond. Ook plaatsen veel werknemers foto’s van hun privé-activiteiten op het internet. De werknemer die zich bij de werkgever ziek meldt, maar vervolgens wel voetballend of feestend op het internet wordt aangetroffen heeft toch op zijn minst wat uit te leggen.

Sociaal media en het concurrentie-, relatie- en/of geheimhoudingsbeding Veruit de meeste uitspraken over social media gaan over zaken gerelateerd aan overtredingen van concurrentie- en/of relatiebedingen. In een van de allereerste uitspraken op dit punt oordeelde het Hof Amsterdam dat het actief werven van werknemers via LinkedIn en Hyves onrechtmatig was. (Het betrof hier een procedure waarbij het ging om de uitleg van een vaststellingsovereenkomst tussen twee bedrijven, USG en YER, waarbij het YER niet was toegestaan om medewerkers van USG te werven). De Voorzieningenrechter Arnhem heeft dit jaar een vergelijkbaar oordeel geveld in een zaak tussen een werkgever en (ex-)werknemer. In die zaak ging het erom of de ex-werknemer zijn relatiebeding had geschonden door binnen de relevante periode van 1 jaar na uitdiensttreding via LinkedIn verbonden te zijn met een van de relaties van de werkgever, Sophos, welke met naam en toenaam in het relatiebeding was opgenomen. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit het geval is en baseerde dit onder meer op een screenprint waarop duidelijk te lezen was dat de ex-werknemer binnen de periode van een jaar verbonden (…is now connected to…) was met (een werknemer van) deze relatie. Een eerste voorzichtige conclusie uit deze uitspraken is dat rechters genegen lijken te zijn om ook dergelijke contacten wel degelijk onder concurrentie- en/of relatiebedingen te laten vallen. Uiteindelijk dienen deze zaken op zichzelf te worden beoordeeld omdat de tekst van het concurrentie- en/of relatiebedingen van groot belang zal zijn voor het oordeel van de rechter. Bij de beoordeling of en in hoeverre sprake is van schending van een concurrentie- en/of relatiebeding moeten een aantal aspecten moet worden meegewogen, zoals onder meer: 1. Of de ‘relatie’ in de social media al bestond voordat de werknemer in dienst kwam bij de werkgever. Is dat het geval, dan ligt het aannemen van schending van een relatiebeding minder voor de hand. 2. Voorts is van belang in hoeverre de werkgever zelf stimuleert of zelfs eist dat werknemers zich ‘linken’ met zakelijke contacten of zelfs privécontacten, teneinde op die manier zakelijk gebruik te maken van dit netwerk van de werknemer. In dat verband kan de vraag worden gesteld in hoeverre de werkgever een beroep kan doen op een relatiebeding.

Social media en vaststellingsovereenkomsten Vaststellingsovereenkomsten (m.b.t. einde arbeidsovereenkomst) worden over het algemeen gesloten onder de aanname dat de werknemer nog niet beschikt over een nieuwe baan, althans uitzicht daarop, terwijl in sommige gevallen daarna via social media te constateren valt dat de werknemer elders aansluitend in dienst treedt. Dat roept natuurlijk bij de werkgever de vraag op of in hoeverre er toch sprake was van een nieuwe baan (of een concreet uitzicht op een nieuwe baan). In het kader van onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst stellen werknemers zich vaak op het standpunt dat ze de arbeidsovereenkomst willen voortzetten. Toch maken ze soms via social media kenbaar dat ze op zoek zijn naar een baan elders. Dat soort informatie is natuurlijk interessant voor de onderhandelende werkgever.

Conclusies Werkgevers die nog geen social mediabeleid hebben opgesteld doen er verstandig aan het nut en de noodzaak daarvan voor hun eigen organisatie te beoordelen. Werknemers dienen zich te realiseren dat informatie die zij plaatsen op social media tot het publieke domein gaat behoren en derhalve voor iedereen vrij toegankelijk is, inclusief hun (potentiële) werkgever en er slechts beperkte privacywaarborgen zijn. Werkgevers kunnen de vrijheid van meningsuiting niet (volledig) aan banden leggen voor social media. (Uiteindelijk komt het aan op een afweging van wederzijdse grondrechten en belangen). Bij de beoordeling van overschrijding van grenzen in het domein van social media zal, ten aanzien van de sanctie, door werkgevers, maar ook door rechters, een oordeel geveld moeten worden. Hierbij zijn de volgende vragen onder meer van belang:

1. Is er sprake van een social mediabeleid?

2. Kent dat beleid sancties?

Is er sprake van een andersoortige beperking, bijvoorbeeld een geheimhoudings- en/of relatiebeding?

4. Is er in het beleid sprake van beperking van de vrijheid van meningsuiting en doorstaat deze beperking de noodzakelijkheidstoets?

5. Wat is de aard van een eventuele overtreding en/of uiting in het domein van social media?

6. Heeft de werknemer acties ondernomen tot schadebeperking, hetzij achteraf door het intrekken van berichten of door de privacysettings aan te passen?

7. Wat is het aandeel van de werkgever in het gebruik van de werknemer van social media?

Welk social medium is gebruikt en wat is de reikwijdte van dit social medium en het bericht dat op het social medium is geplaatst?

9. Is er (aantoonbare) materiële of immateriële schade?   Alleen een afgewogen beoordeling van deze vragen doet recht aan de lusten en de lasten van social media.

Einde Vragen?