Zekerheden en rangbepaling bij faillissement Opleiding curator en vereffenaar 2018 Matthias E. Storme

Overzicht Behandelde onderwerpen: Gevolgen samenloop - ihb faillissement - voor alle schuldeisers Welke rechten (activa) oefent de curator uit ? (ten dele vorige week: wedersamenstelling faill.boedel) Rechten van schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht en conflicten tussen zakelijke rechten - Rechten van andere schuldeisers Andere lezing vandaag: Schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) Lopende overeenkomsten

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers Samenloop en fixatie: begrip (en concrete gevolgen vlg. slide) Collectief beslag > gelijktijdige realisatie (verzakelijking) door schuldeisers > collectief pandrecht op aangetroffen activa waarbij aandeel van elke schuldvordering in abstracto gefixeerd is Gelijktijdig aantreden > gelijke rang behoudens - 1° eerder zakelijk recht of - 2° wettige reden van voorrang

Gevolgen samenloop bij faillissement: onbevoegdheid Samenloop en fixatie: concrete gevolgen: Beslagen schuldenaar relatief beschikkingsonbevoegd: Relatief (jegens de beschermde schuldeisers) Derdenbescherming in beginsel nog mogelijk (opgelet: regeling fictieve kwade trouw, bv. nul-uur- regel bij faillietverklaring) Bij faill. bovendien rechtshandeling schuldenaar niet-tegenwerpelijk (art. XX.110 § 2) (verkrijger heeft ook geen geldige titel) Beschikkingsbevoegdheid komt bij bewindvoerder Omvang onbevoegdheid: Beslagen schuldenaar ook inningsonbevoegd; derdenbescherming solvens te GT door art. 1240 BW en 24 InsolVo (GT zolang niet gepubliceerd in het BS) Ook onbevoegd tot afstand van recht Onbevoegd te beschikken door delegatie (bv. Giro)

Gevolgen samenloop bij faillissement: boedel, passiva Ontstaan van een boedel met activa en eigen passiva ( boedelschulden v. schulden in de boedel), d.i. afgescheiden vermogen Algemene gevolgen van de vorming van een « boedel » Beschikkingsgebondenheid (enkel met oog op oogmerk procedure) Boedelschulden als passiva van afgescheiden vermogen Collectief karakter van het recht van elke schuldeiser ‘ in de boedel’ (zie verder) Voorrang van de boedelschulden op schulden in de boedel Verruimde zakelijke subrogatie (ook bij geldsommen; ook bij vermenging na ontstaan samenloop)

Gevolgen samenloop bij faillissement: activa Verschil van faillissementsboedel met vermogen van de gefailleerde aan de actiefzijde niet alle goederen (enkel de activa voor zover er beslag op ligt + andere collectieve rechten schuldeisers). Nieuw in XX.110 § 1: goederen na faillissement krachtens oorzaak die faillissement niet voorafgaat vallen niet meer in de boedel Huwgemeenschap ? Procedureel is curator bevoegd zonder machtiging hele goed te verkopen (XX.189), maar verhaalsregels uit huwelijksgoederenrecht veranderen niet bij faillissement Andere vormen van mede-eigendom: volgende slide

Gevolgen samenloop bij faillissement: activa in mede-eigendom Boedel en aandeel in mede-eigendom: regel die we vroeger in 100 III FaillW vonden is nu uitgebreid naar alle onverdeeldheden (XX.193 § 2) alle mede-eigenaars akkoord goed te verkopen: verkoop op vordering van allen. Toch overwijzing op prijs / zuivering mogelijk. geen akkoord: oproeping mede-eigenaars en beslissing rechter. Indien verkoop goed als dusdanig, gebeurt dat op vordering van de bewindvoerder (die alleen kan tekenen). Met overwijzing op prijs / zuivering. Verdeling opbrengst; verkorte rangregeling op deel schuldenaar Instituut Handels- en Insolventierecht

Gevolgen samenloop bij faillissement: activa in mede-eigendom Op welke vormen van mede-eigendom is XX.193 § 2 van toepassing ? Zaaksgemeenschap: ja. Mede-eigenaar moet mogen inkopen. Gebonden huwgemeenschap: bijzondere regel bij faillissement: geen bijkomende procedure nodig voor verkoop goed uit huwgemeenschap (XX.189 WER): wijzigt verhaalsrechten echter niet ! Buiten faillissement: gemeen recht, geen verkoop goed als dusdanig mogelijk Gebonden maatschap of vereniging: m.i. geldt XX.193 § 2 e.d. niét – schuldeisers moeten eerst de ontbinding bekomen. Bij faillissement maat zal de maatschap in beginsel ontbonden zijn (tenzij voortzettingsbeding > verhaal schuldeisers op scheidingsaandeel) (NB. Bij maatschap die niet intuitu personae is kan wel aandeel worden uitgewonnen, bv. openbaar beleggingsfonds) Ontbonden boedelgemeenschap: nieuwe regel in beginsel van toepassing. Mede-eigenaar kan belang inroepen dat hij heeft bij vereffening van enkel geheel vermogen. Rechter moet aan belangenafweging doen. Instituut Handels- en Insolventierecht

Gevolgen faillissement / samenloop: fixatie Fixatie = verworven recht van elke schuldeiser jegens de andere Betekenis van de « fixatie » van de onderlinge rechten Gelijktijdige realisatie impliceert fixatie van de onderlinge rechten van SE’s in abstracto in de verhouding waarin ze op dat tijdstip bestaan Schuldeisers kunnen hun positie niet meer verbeteren Schuldeisers niet meer bevoegd tot individuele executiemaatregelen

Gevolgen faillissement / samenloop: fixatie Nieuwe schulden in beginsel niet opkomend in de boedel (uitgez. boedelschulden, die voorrang hebben op schulden in boedel) Schorsing van de loop der interest (in verhouding tot de andere SE’s) (achtergesteld) Van rechtswege bewarend effect van samenloop op rechten van schuldeisers die erin opkomen Veralgemeende zakelijke subrogatie; voor zover er geen volgrecht is, is er overwijzing rechten op de prijs (enkele uitz. van volgrecht) Overigens geen afbreuk aan bestaande rechten met zakelijke werking (behoudens ev. overwijzing ervan op de prijs) Belet werking van latere vervulling voorwaarde niet Onderlinge verhouding van dwingend recht, geen openbare orde

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers Bijkomend gevolg failissement: opeisbaarheid schuldvorderingen (“verval van tijdsbepaling”), mits verdiscontering (1188 BW, XX.116 WER) Gevolg op bedingen die bij faillissement in werking treden: in beginsel geldig. Bv. Ontbindende voorwaarde. Zakelijke werking beperkt w.b. goederen in bezit van of op naam van gefailleerde (infra)

Welke rechten oefent de curator uit ? Uitgangspunt: schuldeisers in de schoenen van de schuldenaar: gebonden aan zakelijk werkende rechten, modaliteiten van verkrijging, kwalitatieve verplichtingen, enz. Actief onaangetast door latere beschikkingen gefailleerde (gesanctioneerd door de nietigheid van art. XX.110 FaillW) Geen gebondenheid aan geveinsde rechten van derden (1321 BW). Quid zakenrechtelijke simulatie (naamlening). Geen gebondenheid aan lopende executiemaatregelen (beslagen worden opgeheven/opgeslorpt)

Welke rechten oefent de curator uit ? Uitbreiding actief krachtens schijnleer/vertrouwensleer ? Onroerende goederen: boedel beschermd als derde-verkrijger te GT Roerende goederen; boedel enkel beschermd tegen zekerheidsrechten waaraan niet voorgeschreven publiciteit is gegeven. Maar geen verhaalsrecht op goederen in detentie (bv. in huur, leasing, bewaargeving,…) Uitbreiding actief door aanvechting bedrieglijke of abnormale handelingen (XX.111 v.): vorige week Uitbreiding actief met “boedelvorderingen” tot vergoeding van het collectief nadeel dat schuldeisers lijden door fout van derde: vorige week

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Wettige reden van voorrang: reeds bestaande zakelijke rechten voorrang voor schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) andere wettige redenen van voorrang (ihb algemene voorrechten) gewone schuldvorderingen wel nog voorrang op achtergestelde Dus moeten de schuldvorderingen worden gerangschikt Uitgangspunt: één boedel of afzonderlijke rangbepalingen ? Afzonderlijk voor schuldeisers met zakelijke rechten (bijzondere boedels); daarnaast de resterende algemene boedel.

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Rechten van schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht Is er een zakelijk recht ontstaan voor de samenloop ? goed (voorwerp) bestaand voor samenloop specialiteitsbeginsel en nuances numerus clausus, i.h.b. w.b. fiducaire eigendom bij conventionele vestiging: is er geldige titel ? Is het niet tenietgegaan voor samenloop ? Natrekking, vermenging of zaaksvorming (Na samenloop niet relevant gezien fixatie). Effect op pandrecht en eigendomsvoorbehoud beperkt door nieuwe Pandwet ! Zoja, roept schuldeiser zakelijke subrogatie in ?

Schuldeisers-eigenaars Volwaardige eigendom v. zekerheidsrechten 0° Niet: eigendomsvoorbehoud (infra), is accessoir 1° Goederen in detentie: huur & leasing, consignatie, loonfabricage 2° Eigendom teruggekregen door retroactieve ontbinding Ontbinding al dan niet “ingegaan” voor samenloop 3° Quid goederen vervreemd maar nog in ‘bezit’ gefailleerde. Vgl. Supra: Onroerende vervreemding niet overgeschreven ? Niet tegenweprelijk Roerende zaak niet geleverd ? Revindicatie wel tegenwerpelijk (vervaltermijn) Cessie niet meegedeeld ? Wel tegenwerpelijk

Zakelijke zekerheden Inleiding: afzonderlijke rangregeling per onderpand v. rang in algemene boedel. Elk zakelijk recht (niet: algemeen voorrecht) verschaft “afzonderingsrecht” (materieelrechtelijk) niet altijd “afscheidingsrecht” (procedureel)

Zakelijke zekerheden Vereisten voor ontstaan of tegenwerpelijkheid zakelijk zekerheidsrecht (hier niet in detail uitgewerkt): Onroerend goed: voorbehouden rechten met publiciteit; gevestigde met publiciteit (hypotheek, voorrecht bearbeiders); stille rechten (verzekeraar) Roerende zaken: retentierecht vervreemder, stille zekerheden door voorbehoud (EVB & voorrecht verkoper); door buitenbezitstelling (vuistpand en gelijkgestelde voorrechten en retentierechten, vervoerder, commisionnair); Quasi-stil voorrecht onroerende verhuurder registerpand; andere stille (vnl. 20,4°en verzekeraar)

Zakelijke zekerheden Vereisten voor ontstaan of tegenwerpelijkheid zakelijk zekerheidsrecht (hier niet in detail uitgewerkt): Schuldvorderingen: door voorbehoud; pandrechten (‘controle’ > eigenlijk stil, geen registratie mogelijk) loonoverdracht; rechtstreekse vorderingen e.a. zonder vereiste kennisgeving (verzekeraar, OA, waardepapieren); supervoorrang alimentatie; inhoudingsplichten; schuldvergelijking na samenloop (connexiteit); rechtstreekse vordering mits kennisgeving: RV jegens onderhuurder inherente modaliteiten, inbegrepen conventionele schuldvergelijking

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 1. Voorwerp afzonderlijke regeling beperkt tot (opbrengst van het) het onderpand van het recht beperkt tot de mate waarin het onderpand bezwaard is (mate van bezwaring, bv. geplafonneerd) op andere goederen geen voorrang (behoudens zakelijke subrogatie); wel op vruchten van het goed zoals interest

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 2. Géén bijdrage in kosten algemene boedel Wel voorrang laten aan specifieke kosten van de bijzondere boedel, zoals: douanerechten en accijnzen, specifieke kosten boedelredding en uitwinning, kosten behoud specifieke zaak (bv. niet: onroerende voorheffing) Voorwaarde: specialiteitsbeginsel ? Kosten behoud ‘handelszaak ’ (Kelly >< Fortemps, Alfacam) Voorrang van specifieke boedelschulden verminderen de mate van bezwaring/dekking (plafond) niet

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 3. Verzekerde schuldvordering Verzekert enkel de door dat recht verzekerde schuldvordering (accessoriteit) > geen recht op het goed an sich maar op de waarde (opbrengst) van het goed – bezwaard ter grootte van verzekerde schuldvordering Wat is mee verzekerd ? > vraag of dit conventioneel kan bepaald worden dan wel wettelijk beperkt is. Kan conventioneel voor zover aan vereisten pand of hypotheek is voldaan. Volg. Slide. in beginsel ook accessoire schuldvorderingen (kosten, interest, schadebedingen) (XX.117). Pas op: enkel de accessoria van de verzekerde schuld !! uitgezonderd bij collectieve schuldenregeling: geen interest na samenloop, ook niet op hypothecaire schuldvorderingen Niet verzekerd gedeelte van verzekerde schuldvordering komt in de boedel (tenzij het ook boedelschuld zou zijn)

Zakelijke zekerheden Omvang van de verzekerde schuldvordering Voorrecht vervreemder roerende zaak en eigendomsvoorbehoud: wettelijk beperkt (XX.201 II); geen horizontale uitbreiding (in nieuwe Pandwet toch niet bij faill.) Idem voorrecht vervreemder onroerend goed Zekerheden op roerende zaken gegrond op bezit: conventioneel uitbreidbaar/bepaalbaar. Ook voor retentierecht (= pandrecht). Indien niets overeengekomen: enkel debitum cum re iunctum Zekerheden op roerende zaak zonder buitenbezitstelling: voorrecht verhuurder en enkele andere, wettelijk omschreven Pand op roerende zaken met inschrijving register: dekking conventioneel bepaalbaar (ook voor alle sommen) Hypotheek op onroerende goederen met inschrijving register: dekking conventioneel bepaalbaar (ook voor alle sommen)

Zakelijke zekerheden Omvang van de verzekerde schuldvordering Kosten behoud roerende zaak: behoud, niet rendement Pand op schuldvorderingen: conventioneel bepaalbaar R.V. onderaannemer & voorrecht onderaannemer; en enkele andere: wettelijk omschreven Schuldvergelijking: wettelijk omschreven; maar ook conventioneel bepaalbaar Niet verzekerd saldo schuldvordering: gewoon in de boedel

Zakelijke zekerheden Verschaft zakelijke zekerheid executierecht na faillissement (separatistenpositie) ? Bijzondere regels onroerend goed (enkel eerste hypotheekhouder nog separatist, en enkel bij faillissement (XX.193) Andere roerende executierechten: opgeschort tot PV van verificatie, nadien hernomen (XX.121); niet opgeschort zijn: Revindicatierecht verkoper onder eigendomsvoorbehoud, mits ingesteld voor verificatie, behoudens lossingsrecht curator (XX.194) en verhuurder roerend goed (XX.121) Retentierecht pandhouder en retentor Executierecht zekerheden financiële active (WFZ) Sommige rechtstreekse vorderingen (LVO, rechten fiscus en RSZ), bij andere enkele indien kennisgeving voor samenloop gebeurde (onderaannemer, hoofdverhuurder) Behoud recht uitoefenen schuldvergelijking

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen Gemeen recht ”Overspringende” rechten

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 1. Gemeen recht Eerste stap: anterioriteit bepalen let op: « ouder » recht veronderstelt niet noodzakelijk dat recht in abstracto ouder is maar wel dat recht in verhouding tot het concrete voorwerp ervan ouder is > onderscheid voorbehouden en gevestigde zekerheden ! Vb. conflict tussen pandhouder op handelszaak en onbetaalde leverancier met eigendomsvoorbehoud Bijzondere positie van voorbehouden zekerheden ! (wordt bevestigd in Pandwet als “supervoorrang”) Vestiging op toekomstige goederen ? Zakelijk recht ontstaat pas als goed ontstaat, wel rang volgens titel.

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 1. Gemeen recht Tweede stap: derdenbescherming Roerende zaken: 2279 BW: bezit en goede trouw – cassatierechtspraak gaf vorm aan een grotendeels coherent systeem dat bijna alle conflicten omvat (bv. pandrecht, retentierecht, voorrecht commissionair; bijzonder vnl. voorrecht verhuurder) waardering goede trouw ? Professioneel moet pandregister raadplegen Voorwerp GT: beschikkingsbevoegdheid Schuldvorderingen op naam: 1690 BW. Pandregister speelt géén rol ! Onroerend goed: art. 1 hypW (hypotheekregister)

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 2. Overspringende rechten/zekerheden: Roerende goederen: Voorrecht kosten behoud van 20,4° HypW (jongste eerst) en voorrecht verzekeraar Inherente voorrangsrechten bij schuldvorderingen: R.V. op aansprakelijkheidsverzekeringsvergoeding R.V. onderaannemer op uitstaande prijs werk Inhoudingsplicht tgv fiscus en RSZ Voorrang alimentatievorderingen op inkomsten Onroerendmaking huurvorderingen (1576 gerW) Door zakelijke subrogatie (subversief) Interne modaliteiten van de schuldvordering Onroerende goederen: voorrecht bearbeiders en verzekeraar

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Oefening P is een aannemer van bouwwerken. P heeft in 2017 voor Q en voor R elk apart verbouwingswerken verricht, bij Q voor 120.000 Eu en bij R voor 110.000 Eu, waarvan al 20.000 voorschot is betaald. De werken bij Q werden uitgevoerd door onderaannemer T, en de werken bij R door onderaannemer U. Op de werf Q werd een installatie ingebouwd die P onder eigendomsvoorbehoud gekocht heeft van V voor 30.000 Eu (en die voor 35.000 is opgenomen in de facturatie van P aan Q) en die door P niet betaald is. P heeft een krediet lopen bij bank B waarvoor in 2016 een inpandgeving van alle schuldvorderingen voor werken en leveringen werd overeengekomen.   P wordt failliet verklaard op 1 december 2017. Er is geen verdachte periode. Op dat ogenblik had geen van de schuldeisers een kennisgeving gedaan aan P. U bent curator. U vindt in het actief: - materieel met realisatiewaarde 30.000 Eu; - de schuldvorderingen op Q en R zoals hierboven genoemd (120.000 en 90.000 Eu). De volgende schuldeisers dienen zich aan: - T ad 80.000 voor werken bij Q en voor 20.000 Eu voor werken aan een derde (nog niet genoemde) werf/bouwplaats; - U voor 95.000 Eu voor werken bij R; - Bank B voor 50.000 Eu; - de BTW ad 10.000 Eu; - Q die zelf een aanspraak ad 10.000 Euro verwoordt wegens na de faillietverklaring aan het licht gekomen gebreken; - V voor de genoemde 30.000 Eu.

Boedelschulden Schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) “Buiten de boedel”: geen aangifteplicht; voorrang op schulden in de boedel; behoud individueel executierecht Vereisten: aangegaan of opgelopen omwille van de bewaring, het beheer, de tegeldemaking of de vereffening van de boedel wettelijk opgesomd: boedelredding, uitwinning, begrafeniskosten Andere: temporeel vereiste + functioneel vereiste Temporeel: “durante”, niet “ante”: betrekking hebben op periode na samenloop (XX.139 § 1 III) (bij belastingen: peildatum) Functioneel: aangegaan of opgelopen wegens nalaten (vorige week) Kosten eerdere procedure GR: art. XX.58.

Schuldvorderingen in de boedel Slot: Schuldvorderingen in de boedel Algemeen: aangifteplicht, geen executierecht Komen na schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) Rang: algemene voorrechten, chirografaire, achtergestelde, saldo Achtergesteld zijn: conventionele achterstelling interest na datum faillietverklaring dwangsommen enkele bijzondere wetsbepalingen (bv. uitgesteld loon) nieuwe nettoschulden na faillissement die geen boedelschulden zijn