Renteaftrekbeperkingen en het EG recht Rotterdam, 20 november 2007 EFS Seminar Renteaftrekbeperkingen en het EG recht Rotterdam, 20 november 2007

Renteaftrek als international allocatievraagstuk Juridische vormgeving: Bosal, C-168/01 Economische maatstaven: OECD: attribution of income to permanent establishment Conflict: Onderneming: vrijheid/fiscale planning middels juridische vormgeving Lidstaten: “misbruik”, “uitholling”, etc. 9/17/2018©2007

Nederlands recht Vrijheid van de ondernemer ook m.b.t. kapitaliseren onderneming Rechtspraak Hoge Raad: schijnlening deelnemersschap (hybride leningen) bodemloze put Fraus legisjurisprudentie (“verhangingen”) voor samenstel van rechtshandelingen geen zakelijke motieven leidend tot willekeurige/voortdurende verijdeling van heffing “Codificatie” fraus legisjurisprudentie in artikel 10a Vpb in 1996 “Thin Cap” wetgeving in artikel 10d Vpb in 2003 “Hybride leningen”: artikel 10, lid 1, letter d Vpb in 2002 9/17/2018©2007

Artikel 10a “Codificatie” van fraus legisjurisprudentie Maar tevens “besmet”: storting op aandelen externe acquisitie tevens bewijslastverschuiving belastingplichtige aannemelijk maken : transactie en lening in overwegende mate zakelijk plan: safe havenbepaling aanscherpen Artikel 10d: “Thin Cap” Vaste ratio (3:1) als safe haven maar tevens geen tegenbewijs 9/17/2018©2007

Nederlands recht Verschil in verbondenheid Artikel 10a: een/derde criterium Artikel 10d: concernbegrip artikel 2:24b BW Kwesties Beperkte ruimte voor artikel 10a na invoering van artikel 10d? Toepassing fraus legis naast wettelijke bepalingen (conclusie AG Wattel 6 september 2007) 9/17/2018©2007

Verdragsrecht Beheerst door Artikel 9(1): arm’s length begrip Artikel 24(4) en (5): non-discriminatie Thin Cap “voorwaarden” m.b.t. “financiële betrekkingen” Commentaar para 3 op artikel 9(1) Commentaar para 58 op artikel 24(5) “Paragraph 5, though relevant in principle to thin capitalisation is worded in such general terms that it must take second place to more specific provisions in the Convention” (m.n. art. 9(1) en art. 11(6)) Conclusie: na Commentaarherziening in 1992 moet (non- discriminatoire) thin cap wetgeving voldoen aan arm’s length voorschrift 9/17/2018©2007

Verdragsrecht Artikel 10a (fraus legis) Belang van nationale anti-misbruik voorschriften m.b.t. verdragsrecht HR (1994/259): fraus legis toepassing alleen indien in overeenstemming met tekst van verdrag, of uit de toelichting blijkende bedoelingen maar HR (2000/126): fiscaalrechtelijke herkwalificatie “indien aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economisch resultaat ervan en gelet op strekking van de belastingwet” 9/17/2018©2007

Verdragsrecht Commentaar 2003 (artikel 1; para 22:1) “Such rules (bijv. “general anti-abuse rules” - de H) are part of the domestic rules set by domestic laws for determining which facts give rise to a tax liability; these rules are not addressed in tax treaties and therefore not affected by them.” Gemeenschappelijke bedoeling verdragspartners doorslaggevend expliciete fraus legis gevallen waarschijnlijk ruimer bij artikel 10a gevallen voor verdragen gesloten na 1996 Mutual agreement procedure: artikel 25 Opvatting Ministerie: Thin cap: niet beschikbaar want OECD kan geen arm’s length maatstaf vinden. Artikel 10a: wel geaccepteerd 9/17/2018©2007

Arbitrageconventie Artikel 4 AC: zelfde tekst als artikel 9(1) OESO Commissie dringt aan op behandeling in AC context: onderdeel transfer pricing regels verschuiving van debt:equity regels naar “interest coverage rules” en “earnings stripping rules” Nederland: voor zowel thin cap als earnings stripping geen AC toegang 9/17/2018©2007

EG Fundamentele vrijheden Zijn de vrijheden in het geding? Zie HR 2004/142 geen enkele reële betekenis van NA resident vennootschap m.b.t. schuldig gebleven dividend Welke vrijheid is in het geding? Thin Cap (C-524/04) para 31 en 33. Indien nationale wetgeving m.b.t. relaties binnen een groep uitgaat van controle waardoor financieringskeuze te beïnvloeden: vrijheid van vestiging (Baars (C-251/98) criterium)uitsluitend toepasbaar. Andere vrijheden niet aan de orde (onvermijdelijk maar bijkomend gevolg). 9/17/2018©2007

Aantekeningen Gemeenschappelijke moeder in EG/EER vereist. Vestigingsplaats kredietgever niet van belang (para’s 95 en 102). Controle aanwezig bij groepsbegrip (art. 2:24b BW) thin cap wetgeving: niet noodzakelijk in andere TP wetgeving (bijv. art. 8b Vpb) of artikel 10a. Alsdan vrijheid van kapitaal/dienstverlening toepasbaar? 9/17/2018©2007

EG Fundamentele vrijheden Discriminatie/dispariteit/verdeling heffingsbevoegdheid Beperking renteaftrek moet gevolg zijn van directe/indirecte discriminatie door toepassing van regels van één belastinggebied niet: gevolg van dispariteiten of gevolg van verdeling heffingsbevoegdheid 9/17/2018©2007

Discriminatie: gericht op buitenlandse kredietgever Thin Cap Conclusie (para 68): ratio van wetgeving is voorkoming reductie locale belastinggrondslag: “veilig spelen” door werkingsfeer uit te breiden naar nationale situaties is niet van belang De facto/indirecte discriminatie Thin cap (artikel 10d): toepassing in nationale context voorkomen door fiscale eenheid Earnings stripping (artikel 10a): Nederland voldoet per definitie aan “redelijke belastingheffing criterium” (uitzondering verliescompensatie) – vergelijking tussen Nederland en andere lidstaat Discriminatie naar tarief (<10%) van buitenlandse kredietgever belemmert onderneming te investeren in land van keuze (Conclusie Columbus Container (C-298/05)) – vergelijking tussen andere lidstaten 9/17/2018©2007

Dispariteit: neen (Bosal criterium) Beperking treedt op als gevolg van regels van één lidstaat Verdeling heffingsbevoegdheid Thin cap: Zelfs indien nationale wetgeving uitvoering geeft aan erkende (OECD) criteria (bijv. arm’s length beginsel) dan nog moet verdeelde heffingsbevoegdheid in overeenstemming zijn met EG recht. Bijvoorbeeld door compensatie voor iedere correctie. Blijkt i.c. niet, ondanks aanname dat artikel 9 van toepassing is (par 8) en toepassing AC mogelijk. Thin cap (artikel 10d): voldoet eveneens niet Earnings stripping (artikel 10a): voldoet niet 9/17/2018©2007

Rechtvaardigingsgronden Tegengaan van misbruik (algemeen belang) namelijk volstrekt kunstmatige constructies (geen verband met economische realiteit) uitsluitend bedoeld om belasting te ontwijken welke normaliter verschuldigd is op nationaal grondgebied (Cadbury Schweppes (C-196/04) doctrine) Motive test: “geen ander doel” grotendeels geobjectiveerd nl. aanwezigheid ontleend aan kunstmatigheid van transacties 9/17/2018©2007

Thin cap (art.10d): arm’s length test is een objectief door derden verifieerbaar element ter bepaling van belastingontwijking Earnings stripping (art.10a): alleen sterke fraus legis gevallen tegenbewijsvereiste “in overwegende mate zakelijke overwegingen” gaat (veel) te ver 9/17/2018©2007

Rechtvaardigingsgronden Kunstmatigheidstest Geen misbruik gemeenschapsrecht: vestiging in andere lidstaat, zelfs indien aangetrokken door “schadelijk regime” (Primarolo/staatssteun) (Conclusie Columbus Container (C-298/05)) Cadbury Schweppes (C-196/04): wel “reële vestiging” vereist d.w.z. fysiek bestaan in termen van ruimtes, personeel, uitrusting. Thin Cap (art. 10d): centralisatie groepsfinanciering in treasury co. voldoet vrijwel altijd. Earnings stripping (art. 10a): aantal evidente gevallen wél; aantal andere gevallen niet 9/17/2018©2007

Rechtvaardingsgronden Proportioneel: d.w.z. niet verdergaan dan nodig 1e tegenbewijs zonder buitensporige administratieve moeite van aanwezigheid commerciële redenen altijd mogelijk zelfs indien niet at arm’s length thin cap (art. 10d) voldoet hieraan niet Earnings stripping (art. 10a): tegenbewijsregeling veel te zwaar 2e alleen “besmette gedeelte” mag onder maatregel vallen 9/17/2018©2007