Insolad Jaarcongres 2009 Paritas Creditorum Een hard and fast rule? ‘s-Gravenhage 27 november 2009 Paritas Creditorum Een hard and fast rule? Bob Wessels University of Leiden Law School St. John’s University School of Law, New York www.bobwessels.nl

Art. 3:277 lid 1 BW Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldeiser te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang www.bobwessels.nl

Paritas Creditorum www.bobwessels.nl

www.bobwessels.nl

Afd. bestuursrechtspraak RvS 22 april 2009 “Het is de Afdeling evenwel niet duidelijk waarom aan dit beginsel bij de afweging die leidde tot de vernietiging van de procesbesluiten gewicht is toegekend. De werking van dit beginsel treedt pas in na het uitspreken van een faillissement. In het zicht van een deconfiture zijn schuldeisers gerechtigd hun belangen zoveel mogelijk veilig te stellen…. www.bobwessels.nl

Afd. bestuursrechtspraak RvS 22 april 2009 (vervolg) …. Het argument dat als gevolg van het voeren van een gerechtelijke procedure door de rechtspersonen waartoe de bestuursorganen behoren het beginsel van gelijkheid van schuldeisers wordt doorbroken is bovendien niet valide, reeds omdat dat beginsel door de Nederlandse Staat zelf kennelijk niet wordt gevolgd daar waar de rechtspersonen waartoe de bestuursorganen behoren alsmede grote ondernemingen van de uitkering tot € 100.000,- uit hoofde van het Nederlandse depositogarantiestelsel zijn uitgesloten. De motivering van het bestreden besluit op dit punt acht de Afdeling niet begrijpelijk.” www.bobwessels.nl

Eigen belang eerst! Treedt werking van ‘paritas creditorum’ pas in ná het uitspreken van een faillissement: “In het zicht van een deconfiture zijn schuldeisers gerechtigd hun belangen zoveel mogelijk veilig te stellen.” Zo ook Verstijlen: schuldeisers zijn vrij verhaal te nemen zonder daarbij op de belangen van andere schuldeisers te letten: “De verschillende schuldeisers staan derhalve nauwelijks in een rechtsverhouding tot elkaar”…. “Pas bij de concrete concursus worden zij zich iets van elkaar gewaar doordat hun vorderingen in de rangregeling worden opgenomen.” www.bobwessels.nl

Voorontwerp Insolventiewet Afd. 3.2 (‘Verhaalsbenadeling’): “….een schuldeiser mag zich niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus ontrekken.” Opvatting Van Hees www.bobwessels.nl

Stelling I Bij art. 42 Fw doorslaggevend: herstel van wat oorspronkelijk voor verhaal van de schuldeisers aanwezig was Bij art. 47 Fw (in gevallen van een voor de schuldenaar verplichte voldoening) zegt Toelichting dat van de schuldeiser “….. mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus onttrekt.” Redelijkheid en billijkheid zijn niet geheel geëcarteerd, maar het dragende beginsel van de art. 42 e.v. Fw is het gewenste herstel van de concursus creditorum (rangordesysteem van gerechtigden) Behoud pauliana als zelfstandige rechtsfiguur www.bobwessels.nl

www.bobwessels.nl

www.bobwessels.nl

Stroming In Fw is er geen enkele ruimte voor ‘maatschappelijke belangen’ of ‘redelijkheid en billijkheid’ www.bobwessels.nl

Opvattingen? www.bobwessels.nl

o.a. Spinath (2007) “Die is eenvoudig: de curator dient slechts de belangen van de schuldeisers. Hoe nobel wellicht ook, andere (maatschappelijke) belangen, die niet te vatten zijn in de rechten van schuldeisers, spelen bij de taakuitoefening van de curator geen rol.” www.bobwessels.nl

Stelling 2 Een schuldeiser die vóór een faillissement van zijn wederpartij gebonden is (i) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, (ii) aan de regel dat rechtsuitoefening mede plaats vindt in het licht van gerechtvaardigde belangen van anderen of (iii) die gehouden is aan een bepaalde zorgplicht jegens die wederpartij is niet van deze gehoudenheden bevrijd enkel en alleen door het faillissement van zijn wederpartij. www.bobwessels.nl

Context Faillissement betekent niet dat de band met het vermogensrecht eindigt www.bobwessels.nl

Uitwerking: Rb. Utrecht 9 augustus 1989, NJ 1990, 399 Breevast akkoord Homologatie van een akkoord waarin “de gelijkheid van gelijkgerechtigde schuldeisers niet in elk opzicht in acht is genomen”. Bredero Vast Goed N.V. (Breevast)-akkoord: Aan de kleinere schuldeisers werd een bedrag in contanten aangeboden (als een alternatieve verbintenis, aangezien zij desverzocht voor dezelfde behandeling als de grotere schuldeisers konden opteren) en aan de grotere schuldeisers de omzetting van hun vorderingen in certificaten. www.bobwessels.nl

Vriesendorp / Verstijlen Paritas is een hard and fast rule! www.bobwessels.nl

Stelling 3: relativeer paritas 1. Paritas is een farce: recovery rates 2. Fw neemt regel niet serieus: IB groep (art. 299a) en CJIB (art. 358 lid 4) www.bobwessels.nl

Stelling 3: relativeer paritas 3. Gelijkheidsideaal kent elders ook haar grenzen: Gelijke behandeling aandeelhouders (art. 2:92/201 lid 2 BW) Art. 141 EG-Verdrag: gelijke beloning mannen en vrouwen Géén schending indien voor ongelijke behandeling “een redelijke en objectieve rechtvaardiging” bestaat www.bobwessels.nl

Stelling 3: relativeer paritas 4. Rechtspaak HR, bijvoorbeeld (Ontvanger / Hamm qq.; 1997): De curator dient aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing een betaling aan boedel deed deze betaling ongedaan te maken (i) terstond en (ii) zonder noemenswaardige kostenaftrek. www.bobwessels.nl

Stelling 3: relativeer paritas Ander voorbeeld: HR 11 april 2008, LJN: BC4846: Met de bevoegdheid van de curator om een pandrecht te betwisten en die om een redelijke termijn te stellen om het beweerde recht uit te oefenen: “…wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; ….” www.bobwessels.nl

Uitwerking Hof A’dam 5 november 2005, JOR 2005/51 (Carrier 1) Akkoord van Carrier 1 BV: concurrente crediteuren 33% / één crediteur (moedermaatschappij, Carrier SA, Lux.) 5,6% van haar vordering. Rb en Hof homologeren: stellen voorop dat “slechts in bijzondere omstandigheden een ongelijke behandeling van schuldeisers gerechtvaardigd kan zijn”. Hof: “in de gegeven omstandigheden” is verschil in aangeboden percentages “niet onbillijk, ook niet jegens Carrier SA, is te achten.” www.bobwessels.nl

Hof A’dam 5 november 2005, JOR 2005/51 (Carrier 1) “Het hof acht het op grond van het ter zitting door de bewindvoerder naar voren gebrachte voldoende aannemelijk dat het aangeboden en door de rechtbank gehomologeerde akkoord (i) het enig haalbare compromis was. Honorering van de bezwaren van Carrier SA tegen de homologatie van dit akkoord heeft (ii) onvermijdelijk het faillissement van Carrier BV tot gevolg. Door Carrier BV is voldoende aannemelijk gemaakt (iii) dat in dat geval de onder de schuldeisers te verdelen middelen hoogstwaarschijnlijk zelfs minder zullen bedragen dan het bedrag van de vordering waarop Carrier SA bij homologatie van het akkoord reeds alleen maximaal aanspraak zal kunnen maken..” www.bobwessels.nl

Hof A’dam 5 november 2005, JOR 2005/51 (Carrier 1) (vervolg) Voorts moet in dit verband (iv) tevens betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de vordering van Carrier SA op Carrier BV, zo deze in rechte komt vast te staan, niet anders kan worden aangemerkt dan voortvloeiend uit een lening van Carrier SA aan Carrier BV – een 100% dochtervennootschap van Carrier SA – die, in elk geval deels, in de gegeven situatie het karakter heeft van een kapitaalsinjectie. Hof: gelet ook op die omstandigheden, [mag] van Carrier SA verwacht …. worden dat zij bij de bepaling van haar positie in deze, de belangen van de overige schuldeisers van Carrier BV niet uit het oog verliest en in verband met die belangen, genoegen neemt met 5,6% van haar vordering terwijl de overige crediteuren 33% krijgen uitgekeerd www.bobwessels.nl

3 stellingen 1. Behoud pauliana (herstel van wat oorspronkelijk voor verhaal van de schuldeisers aanwezig was) als eigen rechtsfiguur 2. Ook in insolventierecht bestaat ruimte voor ‘redelijkheid en billijkheid’ 3. Bezie paritas in vermogensrechtelijke context: een redelijke en objectieve rechtvaardiging een gerechtvaardigde inbreuk op gelijkheidsbeginsel bijzondere omstandigheden: r & b www.bobwessels.nl