Zorgschade Andriessen Expertise 2017 Chris van Dijk

JMV gaat vervolgens in cassatie. De eerste signalen waren echter voor JMV niet hoopgevend, want A-G Hartlief meende dat het cassatieberoep verworpen moest worden Dit is Hartlief, terwijl hij overigens in een trein zit Volgens Hartlief was er inderdaad sprake van een fout Hij stelde vast dat het hof de juiste maatstaf had gehanteerd En vond vervolgens dat de motivering van het hof zelfs ‘goed te begrijpen’ was Daarbij wees hij erop dat het hof had vastgesteld dat het zicht beperkt was En dat daarom de beoordeling vanaf de trein niet kon volstaan En dat het hof wel degelijk heeft meegenomen dat het zicht toen 50-100 meter was en dat de machinisten ook dachten dat ze de wissel goed lag, maar dat het hof hieraan voor bij mocht gaan En wat betreft de verklaringen van die machinisten, gaf Hartlief aan dat hieruit juist bleek dat de wissel niet goed waarneembaar was, nu was gebleken dat de wissel toch níet goed lag. En ook wat betreft de ondergeschiktheid was Hartlief kort: JMV had de juridische zeggenschap om de WTB-er terug te roepen, zodat van ondergeschiktheid sprake was. En ook was er volgens Hartlief inderdaad functioneel verband. Hij benadrukte dat zeggenschap over de uitvoerende gedragingen geen expliciet vereiste is, en dat in dit geval de WTB-er juist in die hoedanigheid was uitgeleend en in die hoedanigheid zijn fout had gemaakt.

Verzorging en verpleging Huishoudelijke hulp Aanpassing van de woning Zorgschade Verzorging en verpleging Huishoudelijke hulp Aanpassing van de woning Verhuizing? Wie lijdt er schade? Benadeelde Verzorgers (bijvoorbeeld ouders/partner) Overheid (bijvoorbeeld WMO/Wet langdurige zorg)

Schadevergoeding? Art. 6:96 BW Schade voorkomen Schade beperken Herstel Compensatie in de vorm van geld (soms sprake van: verplaatste schade, art. 6:107 BW)

Uitgangspunt voor de begroting van schadevergoeding HR 5 december 2008, NJ 2009/387 (Rijnstate)

“Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit geldt ook wanneer sprake is van letselschade.” “Op dit uitgangspunt zijn in de rechtspraak echter, zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid, in bijzondere gevallen uitzonderingen aanvaard.”

HR 28 mei 1999, NJ 1999/564 (Johanna Kruidhof)

HR 28 mei 1999, NJ 1999/564 (Johanna Kruidhof): ouders Ervaring ouders (Lindenbergh): ‘Ze was een groot deel van haar tijd bezig met overleven, terwijl het leven een speeltuin moet zijn (…) Je wilt het zo graag anders zien en dat doet pijn.’ ‘Een groot probleem was de onzekerheid aan het begin. Als de verzekeringsmaatschappij eerder richtlijnen had gegeven ten aanzien van de kosten die we hadden mogen maken, was ons veel leed bespaard gebleven.’

‘Wanneer iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is ernstig letsel oploopt (…) is de aansprakelijke van aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van de noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien.’ Dus (vgl. Lindenbergh): In de eerste plaats is de aansprakelijke aan zet om in ontstane behoeften te voorzien; Van aanvang af zorgplicht (in de eerste plaats herstel in nwe. toestand). Voorzien in de behoefte van de benadeelde. (Vgl. bij overlijden HR 11 juli 2008, NJ 2009, NJ 2009, 385)

Verpleging: HR 28 mei 1999, NJ 1999/564 (Johanna Kruidhof) De aansprakelijke partij is verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van de noodzakelijk verpleging en verzorging te voorzien. Ouders kiezen ervoor op het meisje zelf te verzorgen (zonder daardoor inkomen te derven). Schadepost is voor toewijzing vatbaar. Ouders voldoen in natura aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke. Geen hogere vergoeding dan het geschatte bedrag van de bespaarde kosten voor professionele hulp.

HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504, normaal en gebruikelijk ‘dat voor een vergoeding van verzorgingskosten als in het onderhavige geval verlangd geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is’ Redelijk? of beter redelijkheidstoets (stelsel wet)? ( Vgl. HR 11 juli 2008, NJ 2009, NJ 2009, 385 ).

Moeten aan de benadeelde kosten worden vergoed voor huishoudelijke hulp indien die werkzaamheden worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen? Ja/nee

Huish. Hulp: HR 5 december 2008, NJ 2009/387 (Rijnstate) In het geval van letselschade moeten de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen. Evenmin bestaat grond de gelding van deze regel te beperken tot gevallen van ernstig letsel. Problemen o.a. hoeveel uur? En welk uurtarief?

Vgl. bij overlijden HR 11 juli 2008, NJ 2009, 385 (…) dat in een aantal opzichten van de concrete omstandigheden geabstraheerd dient te worden. Zo is voor de vraag of de nabestaande schade lijdt (…) , niet bepalend of ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten worden gemaakt voor huishoudelijke hulp (…) Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om huishoudelijke taken ten behoeve van kinderen, omdat van algemene bekendheid is dat in de leemte die ontstaat door het wegvallen van de huishoudelijke arbeid van de overleden ouder vaak wordt voorzien — naast extra inzet van de overblijvende ouder — door vrijwillige (kosteloze) hulp van familie, vrienden of bekenden, ook omdat in een gezinsbudget veelal niet direct ruimte gevonden kan worden voor het doen van structurele extra uitgaven voor professionele hulp; de vrijwillige hulpverlening zal echter meestal niet tot in lengte van jaren voortgezet kunnen worden.

Voor een deels objectieve benadering (…) bestaat te meer aanleiding omdat het hier gaat om de begroting van (grotendeels) nog niet ingetreden schade (art. 6:105 BW). Gelet op deze aard van de schadepost, maar ook om mogelijk te maken dat zo spoedig mogelijk na het ongeval in overleg tussen de aansprakelijke partij en de benadeelden een passende vergoeding voor deze vorm van gederfd levensonderhoud kan worden vastgesteld, ligt het voor de hand om bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan een voorziening voor vervangende huishoudelijke hulp uit te gaan van de na het ongeval bekende concrete omstandigheden waarin zij tot aan hun meerderjarigheid zullen verkeren,

en daarbij geen rekening te houden met het antwoord op de vraag of reeds daadwerkelijk is voorzien in professionele huishoudelijke hulp dan wel of de mogelijkheid bestaat dat de overblijvende ouder in de toekomst gaat trouwen of samenwonen met een nieuwe partner die huishoudelijke taken in het gezin kan gaan verrichten

Herstel: HR 2 november 1962, NJ 1963, 61 ‘dat toch tot de in artikel 1407 bedoelde kosten van herstel zijn te rekenen al die kosten, door het slachtoffer ten behoeve van zijn herstel gemaakt, die in verband met hetgeen uit medisch oogpunt wenselijk is vallen binnen de grens van hetgeen in de gegeven omstandigheden — de persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer daaronder begrepen — als redelijke uitgaven voor het herstel kunnen worden beschouwd’.

Primair herstel, subsidiair compensatie Deze arresten (Kruidhof e.a.) staan in sleutel van vergoeding voor zorg waarvoor geen directe kosten waren gemaakt omdat zij werd verricht door naasten. Bij herstelgerichte dienstverlening gaat het om direct gemaakte kosten voor het lenigen van praktische noden van een enigszins vergelijkbare aard. Maar ‘Ik moet nog zien dat de HR een schadepost die bestaat uit de kosten van herstelgerichte dienstverlening, mits voldaan is aan de vereisten van professionaliteit en redelijke indicatie, zal afwijzen omdat het hier niet om vergoedbare vermogensschade zou gaan.’’ ( Akkermans)

Herstel (ook o.a. coaching en regie) Art. 6:96 lid 2 BW: redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht. Pre-Action Protocol for Personal Injury Claims, onderdeel van Civil Procedure Rules (UK): ‘4.1. The parties should consider as early as possible whether the claimant had reasonable needs that could be met by medical treatment or other rehabilitation measures (…) 4.5. Consideration of rehabilitation options, by all parties, should be an on going process (…)

Maar herstel in wat? Nog meer abstract in de toekomst? Bij slachtoffers met zeer ernstig (hersen)letsel is de compensatie voor verlies aan verdienvermogen mogelijk niet zinvol. Benadeelde wordt fulltime verzorgd en geeft zelf geen tot weinig geld meer uit. Is het een optie om alleen een ruime compensatie van de verzorgingskosten te verstrekken? (vgl. Rb. Zutphen 30 mei 1991, VR 1992, 150 (alleen bij zeer bijzondere omst.), Rb. Zwolle 23/12/1992, VR 1995, 203 en Eeerste Aanleg Curaçao 15/1/1973, NJ 1973, 314.

Hartlief Normale model werkt niet omdat geen reële inschatting over leven zonder ongeval niet mogelijk is en de rechter dan genoodzaakt is verregaande abstracties toe te passen Maar kern is: vergoeding volgens het normale model heeft in bepaalde gevallen geen zin en moet daarom achterwege blijven.

Geen vergelijking met de situatie zonder ongeval. Kijken naar de behoeftes en mogelijkheden van de benadeelde in de toekomst: bieden wat nodig is voor een goed leven. Gaat om rechtens relevante schade, zinvolle schadevergoeding Mogelijk juridisch kader? (Art. 6:97 BW. Rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.) Vgl. HR 18/3/2005, NJ 2006, 606. Dus: veel mogelijk met art. 6:97 BW (vgl. Loth en Van Dijck; beter ‘wat nu?’ dan ‘Wat anders?’) Gebaseerd op het advies van Petra en Henriëtte.

Loth: “Niet herstel in de vermogenspositie van de benadeelde van voor het ongeval maar in de capaciteiten om na het ongeval een naar eigen inzichten waardevol leven te realiseren.’

Voordelen van deze benadering Bij jonge kinderen is het aansluiten bij de behoefte minder speculatief. Voorkomen van cumulatie van schadevergoedingen. Benadering is toekomstgericht. Argumenten tegen deze benadering Geen alternatieve berekening omdat schade moeilijk is vast te stellen. Onzekerheid komt voor risico van de aansprakelijke partij. Recht gaat uit van een compensatie van onrechtmatig toegebrachte schade, niet van herstel in natura. Herstelgerichte benadering omzeilt het condicio sine qua non-verband Hoofddoel is het besparen van kosten? Geen sprake van “volledige” schadevergoeding? Wanneer wel verlies aan verdienvermogen compenseren en wanneer niet?

Zomaar een probleem: thuisverpleging Gebaseerd op het advies van Petra en Henriëtte.

Casus 20-jarig slachtoffer , kan niets meer; al 8 jr. in kliniek; Familie woont hele leven al in Elburg; vader werkt in ruimte huis (vleugelstemmer en bouwer); Ouders willen slachtoffer thuis verplegen; Huis niet geschikt voor thuis verplegen, wil naar grotere (en duurdere woning) verhuizen. Gaat de rechter in beginsel mee met wens ouders? Ja/nee?

Antwoord Uitgangspunt: zoveel mogelijk naar oude situatie; Gaat om redelijkheidsoordeel concrete situatie, waarbij inkleuring door levensstandaard en voorkeuren vóór ongeval van groot belang zijn. Rechtspraak en literatuur: Zelf verplegen veelal redelijk gevonden; onderbouwde keuze niet snel onredelijk. (want normale leven ontnomen) Enkele feit dat ene optie duurder is dan de andere niet doorslaggevend. Anderzijds: niet meer behoeft te worden vergoed dan levensstandaard vóór ongeval.

Rb. Midden-Nederland 28 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5438 Bij een vlokkentest tijdens de zwangerschap wordt onterecht niet vastgesteld dat sprake is van een erfelijke spierziekte. Ouders hebben al een ouder kind dat ook lijdt aan deze spierziekte. De ouders verzorgen de kinderen zelf en wonen thans in een bovenwoning waar te weinig ruimte is. In kort geding wordt een voorschot gevorderd van € 1,9 miljoen voor de aanschaf en verbouwing van een grotere woning. Deze woning ligt op loopafstand van het ziekenhuis, de polikliniek en de school van de oudste zoon. Dient het ziekenhuis de aanschafkosten voor de woning te vergoeden? Zie ook het advies van jou en Henriëtte aan Amlin (aankoop oud politiegebouw).

Rb. Midden-Nederland 28 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5438 Verschillende schadeposten kunnen niet bij elkaar worden opgeteld om de aanschaf van de woning te financieren. Tot die schadecomponent behoort ook een vergoeding voor verzorging en opvoeding. Van de ouders mag verwacht worden dat zij de schade waar mogelijk beperken. Alternatieven? Vordering wordt afgewezen. Maar, keuze van de ouders om de verzorging op zich te nemen moet ten volle gerespecteerd worden!

Maar Rb. 28 september 2016, rov. 4.9. (…) de keuze van de ouders om de verzorging van [zoon 1] op zich te nemen ten volle gerespecteerd moet worden. Evenzo is het uitgangspunt dat [zoon 1] onderdeel van zijn gezin moet kunnen blijven. In zoverre lijkt het uitgangspunt van [gedaagde] dat alleen de extra ruimte in een andere woning ten behoeve van (de verzorging van) [zoon 1] als schade kan worden aangemerkt te getuigen van een te beperkte opvatting van de schadevergoedingsverplichting als dat ertoe leidt dat er onvoldoende mogelijkheden zijn voor blijvende verzorging door de ouders. [zoon 1] moet in staat worden gesteld zoveel als mogelijk een menswaardig bestaan te leiden en daarbij hoort dat hij thuis door zijn ouders verzorgd kan worden.

Komen de redelijke aanschafkosten voor nieuwe woonruimte omdat de huidige woning te krap is voor verpleging van het kind als schade voor vergoeding in aanmerking? Ja/nee

Men krijgt een woning met een hogere verkoopwaarde Men krijgt een woning met een hogere verkoopwaarde. Bij latere verkoop kan deze waarde liquide worden gemaakt (Rb. Zwolle- Lelystad, 7/2/2007, RBZLY:2007:27) Rb. Utrecht 9/2/2011, RBUTR:2011:BP5568 (aankoop door een dochter komt niet voor vergoeding in aanmerking omdat dit een vermogensverschuiving is (vgl. ook Hof A-L 14/1/2014, GHARL:2014:181 onderscheid kosten specifiek voor verzorging en aanpassingen voor andere doeleinde) investering in woning die woning duurder maakt (Hof A-L 14/1/2014, GHARL:2014:181)

Hof A-L 14 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:181 Onderscheid tussen aanpassingen die specifiek met het oog op de verzorging van de benadeelde worden gemaakt en aanpassingen die andere doeleinden hebben? Het Hof lijkt alleen de eerste categorie vatbaar voor vergoeding te achten. Kosten die gemaakt worden ten behoeve van familieleden, komen de benadeelde niet ten goede en staan ook niet in direct verband met het ongeval en vallen dus niet als schade aan te merken.

Hof “Uit de stukken en stellingen leidt het hof af dat de nieuwe woning de dubbele inhoud (779 m3) heeft van de oorspronkelijke woning (325 m3) en dat deze woning thans ook een kelder, een nieuwe garage en een kantoorruimte voor dochter M bevat. De familie hebben (…) niet met stukken onderbouwd welke bestanddelen van de nieuwbouw specifiek voor de verzorging van moeder zijn aangebracht en welke kosten daarmee zijn gemoeid. Anders gezegd: de familie hebben geen (…) onderbouwing gegeven van de hoogte van de (noodzakelijke) kosten” – aldus het Hof.

Rb. Rotterdam 18 oktober 2016, JA 2017/16 Benadeelde is op 70-jarige leeftijd aangereden door een scooter. Na het ongeval is zij niet meer terug gekeerd naar haar koopwoning, en heeft zij een serviceappartement gehuurd. In 2013 is de koopwoning verkocht. Rechtbank Verhuizing en verkoop staan in csqn-verband tot het ongeval. Verschil in verkoopwaarde tussen het verkoopmoment (2013) en het te verwachten verkoopmoment in de situatie zonder ongeval (2020) kan als schade worden toegerekend.

Een paar complicaties bij thuis verzorgen: oude ouders

Of heel jong

Voldoende gekwalificeerd?

De benadeelde moet onderbouwen waarom voorzieningen redelijk zijn De benadeelde moet onderbouwen waarom voorzieningen redelijk zijn. Wel terughoudende toets.

Welke voorzieningen. beoordelen adhv omstandigheden van het geval Welke voorzieningen? beoordelen adhv omstandigheden van het geval. Zeer feitelijk Maar wat nu als thuiszorg kosten met zich brengt die anders niet gemaakt zouden worden, bijv. omdat opvang buiten huis door de overheid gefinancierd zou worden? Ja/nee

Een paar complicaties bij verhuizen (zeer feitelijk) Beperkte levensduur slachtoffer? Woning geschikte optie? Wat met kosten nieuw aan te schaffen woning? Zonder verhuizing zou slachtoffer en ouders ook woonlasten hebben Ib. kan een evt. vergoeding niet meer bedragen dan de meerkosten van de woning tov het oude huis. Welke financieringsconstructies dan?

Handreiking zorgschade Mede gebaseerd op het artikel van Lindenbergh in NJB

Aanleiding 2014: Conceptwetsvoorstel zorg- en affectieschade Kritiek op het deel zorgschade in de consultatieronde  onderdeel vergoeding zorgschade is vervolgens terug genomen. Zelfregulering als oplossing. De Letselschade Raad heeft in 2016/2017 vier expertmeetings georganiseerd. Praktijk heeft behoefte aan een adequate procesbeschrijving  handreiking zorgschade. Definitieve versie volgt later dit jaar.

Let wel

Kan complexe zorgschade nog wel in 1x worden afgewikkeld? o.a. Sociale voorzieningen in toekomst? rekenrente; Iteratie-effect (Wet Vermogensinkomensbijtelling (Wet VIB) Letselschadevergoeding geldt ook als eigen vermogen. De eigen bijdrage is feitelijk nadeel dat voor rekening moet komen van de aansprakelijke partij) PGB is geen veilig bezit (Hof A-L 22 maart 2017, JAR 2017/109: In het verleden kon de bijzondere aard van de PGB-relatie aanleiding zijn voor de rechter om geen ontslagvergoeding toe te kennen. Het nieuwe ontslagrecht laat daar geen ruimte voor.) Opbrengst nieuwe woning Lagere levensverwachting benadeelde?

De (praktijk)deskundigen