VVSG – GENT EN LEUVEN – MEI 2016 CONSTANT DE KONINCK De nieuwe Overheidsopdrachtenwet 2016 Wat is en komen gaat …
EEN NIEUWE OVERHEIDSOPDRACHTENWET De nieuwe Overheidsopdrachtenwet 2016 (OO-Wet 2016) – die bij inwerkingtreding de Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 zal vervangen – werd op *** in plenaire vergadering van de Kamer van Volksvertegenwoordigers gestemd. Parl. St. Kamer /001 De OO-Wet 2016 zet twee Europese richtlijnen inzake overheidsopdrachten in Belgisch recht om: 2014/24/EU (overheidsopdrachten in de klassieke sectoren) 2014/25/EU (overheidsopdrachten in de speciale sectoren) 2
UITVOERINGSBESLUITEN? Daarnaast moeten nog diverse nieuwe koninklijke uitvoeringsbesluiten worden uitgevaardigd en bestaande KB’s aangepast. Volledig nieuw KB Plaatsing Klassieke Sectoren Volledig nieuw KB Plaatsing Speciale Sectoren ( Publiek) Wijziging van bestaande KB Uitvoering van 14 januari 2013 o.a. omzetting voorschriften RL inzake wijziging opdracht tijdens uitvoering ervan – Pressetext-problematiek Uiterste omzettingsdatum richtlijnen (18 april 2016) is wegens ontbreken van uitvoeringsbesluiten niet gehaald. 3
WET BETREFFENDE DE CONCESSIEOVEREENKOMSTEN Er volgt ook nog een wet betreffende de concessieovereenkomsten Parl. St. Kamer /001 Deze wet zorgt voor omzetting van de concessierichtlijn 2014/23/EU 4
DIRECTE WERKING RICHTLIJNEN? Opgelet – Bij niet tijdige omzetting kunnen de bepalingen van een richtlijn door een particulier voor de nationale rechter worden ingeroepen, voor zover bij individueel onderzoek van de bewoordingen ervan blijkt dat zij onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn. In casu lijken de gedetailleerde bepalingen van de nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen voldoende onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig te zijn om door de inschrijvers voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen. 5
Belangrijkste nieuwigheden van de Overheidsopdrachtenwet 2016
7 Structuur nieuwe OO-Wet
Structuur nieuwe OO-Wet: vijf titels T ITEL 1 omvat een inleidende bepaling (omzetting van richtlijnen), de definities en de algemene beginselen AO behandelen ondernemers op gelijke en niet discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele manier T ITEL 2 bevat de regels inzake de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. 8
Hfst 1: toepassingsgebied Onderworpen aanbestedende overheden (‘catch-all’ – bepaling) Gesubsidieerde privaatrechtelijke personen Uitgesloten opdrachten ‘In house’-opdrachten Opdrachten die worden geplaatst in kader samenwerking tussen aanbestedende overheden 9
Hfst 2: diverse plaatsingsprocedures Openbare procedure Niet-openbare procedure Mededingingsprocedure met onderhandeling Concurrentiegerichte dialoog Innovatiepartnerschap Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking 10
Hfst 3: technieken en instrumenten voor elektronisch aanbesteden Raamovereenkomsten Dynamische aankoopsystemen Elektronische veilingen Elektronische catalogi Aankoopcentrales Hfst 4: verloop van plaatsingsprocedure 11
Hst 5: regels i.v.m. uitvoering van overheidsopdrachten In concreto geven van delegatie aan de Koning tot bepalen van de algemene uitvoeringsregels Hst 6: Plaatsing van sociale diensten en andere specifieke diensten Hfst 7: overheidsopdrachten met een beperkte waarde m.n. opdrachten met geraamde waarde lager dan euro die kunnen worden gesloten op basis van “aanvaarde factuur” 12
T ITEL 3 is van toepassing op de overheidsopdrachten in de speciale sectoren Water, energie (gas, warmte, elektriciteit), vervoer en postdiensten T ITEL 4 omvat de regels inzake ‘Bestuur’: inzonderheid voorschriften met betrekking tot de monitoring van de plaatsingsprocedures van opdrachten die de Europese aanbestedingsdrempels hebben bereikt rapporteringsplicht aan de Europese Commissie van de resultaten van deze monitoring duur gedurende dewelke aanbestedende overheden aanbestedingsstukken moeten bijhouden. T ITEL 5 tenslotte omvat de slot-, wijzigings-, opheffings- en diverse bepalingen. 13
VASTSTELLING Diverse aangelegenheden, die voorheen werden geregeld door het KB-Plaatsing van 15 juli 2011, vinden nu in eerste instantie en soms heel exhaustief hun behandeling in de nieuwe OO-Wet. Voorbeelden zijn de voorschriften met betrekking tot de bekendmaking van opdrachten; varianten; de verdeling van een opdracht in percelen; technische specificaties; keurmerken; termijnen voor aanvragen tot deelneming en indienen van offertes; verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. 14
15 Terminologische nieuwigheden
OPENBARE en NIET - OPENBARE PROCEDURE Onder het regime van de Overheidsopdrachtenwet 1993 werd gesproken van ‘openbare en beperkte aanbesteding’ en ‘algemene en beperkte offerteaanvraag’. Onder het regime van de Overheidsopdrachtenwet 2006 sprak men van ‘open en beperkte aanbesteding’ en ‘open en beperkte offerteaanvraag’. In de OO-Wet 2016 worden in navolging van de overheidsopdrachtenrichtlijnen de termen OPENBARE en NIET - OPENBARE PROCEDURE aangewend. 16
OPENBARE PROCEDURE De OPENBARE PROCEDURE (voorheen de open aanbesteding en de open offerteaanvraag) is de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een offerte mag indienen. Deze plaatsingsprocedure geschiedt in één fase: de selectie van de kandidaten en de offertekeuze wordt in één beweging afgewerkt. 17
NIET - OPENBARE PROCEDURE De NIET - OPENBARE PROCEDURE (voorheen de beperkte aanbesteding en de beperkte offerteaanvraag) is de plaatsingsprocedures waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een aanvraag tot deelneming mag indienen en waarbij alleen de door de aanbesteder geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen. Deze procedure is tweestapsprocedure, verloopt in twee fasen. 18
Mededingingsprocedure met onderhandeling - Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking De ‘onderhandelingsprocedure met bekendmaking’ noemt nu de MEDEDINGINGSPROCEDURE MET ONDERHANDELING De‘onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking’ noemt nu de ONDERHANDELINGSPROCEDURE ZONDER VOORAFGAANDE BEKENDMAKING, dit om een overeenstemming te bekomen met de in de overheidsopdrachten- richtlijn aangewende terminologie. 19
20 Codificering ‘In-house’- rechtspraak Hof van Justitie
Rechtsfiguur ontwikkeld onder invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie ‘In-house’? Wanneer een aanbestedende overheid op de medecontractant, die een afzonderlijke rechtspersoon is, toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze medecontractant tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het overheidsorgaan of de overheidsorganen die hem beheersen, is er – bij het toewijzen van opdrachten door de aanbestedende overheid aan deze medecontractant – sprake van een zgn. ‘in-house’-opdracht. Een ‘in-house’-opdracht is in beginsel niet onderworpen aan de Europese en nationale overheidsopdrachten- reglementering. 21
Europese wetgever heeft op grond rechtspraak HvJEU in richtlijn 2014/24/EU diverse mogelijke vormen van toegelaten ‘in-house’-plaatsingen ontwikkeld, waarop de overheidsopdrachten reglementering niet moeten worden toegepast. 22
Deze gevallen zijn nu ook opgenomen in de overheidsopdrachtenwet 2016 : de ‘traditionele’ verticale of neerwaartse ‘in- house’; de omgekeerde verticale of opwaartse ‘in- house’; de horizontale of collaterale ‘in-house’; en de gezamenlijke of coöperatieve ‘in-house’ wanneer verschillende aanbestedende overheden samen een entiteit in handen hebben, zijn zij vrijgesteld zijn van de verplichting om de plaatsingsregels na te leven in het kader van hun betrekkingen met die entiteit. 23
24
COÖPERATIEVE ‘IN-HOUSE’ AO = aanbestedende overheid 25 AO 1 AO 2 AO 3 AO 4 Onder toezicht staande afzonderlijke rechtspersoon
26 Nieuwe uitgesloten opdrachten
Welbepaalde juridische diensten Volgende juridische diensten vallen buiten het toepassingsgebied van de OO-Wet 2016: vertegenwoordiging in rechte van een cliënt door een advocaat in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure of in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie; juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van dergelijke procedures of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd. 27
De nieuwe uitzonderingsbepaling slaat wel niet op de andere juridische prestaties, i.e. juridische dienstverlening geleverd buiten het kader van een dreigend of gematerialiseerd conflict. Voor dergelijke prestaties dient er wel degelijk beroep op mededinging te worden gedaan. In navolging van Richtlijn 2014/24/EU staat de OO-Wet 2016 toe dat voor deze juridische diensten een soepel aanbestedingsregime wordt toegepast. Soepel aanbestedingsregime voor welbepaalde sociale en soortgelijke diensten – cf. infra 28
Andere (nieuw) uitgesloten diensten het aangaan van leningen; bepaalde diensten door non-profitorganisaties op het gebied van civiele bescherming en risicopreventie; openbaar personenvervoer per trein of metro (onderworpen aan Verordening (EG) 1370/2007); en diensten voor politieke verkiezingscampagnes. 29
30 Verplichte aanwending elektronische communicatiemiddelen
In navolging OO-Richtlijnen bepaalt de OO-Wet 2016 dat de communicatie en de informatie- uitwisseling tussen de aanbesteder en de ondernemers, met inbegrip van de elektronische indiening en ontvangst van de offertes, in alle fasen van de plaatsingsprocedure dient plaats te vinden met behulp van elektronische communicatiemiddelen. 31
UITZONDERINGEN (NIET-EXHAUSTIEVE OPSOMMING) overheidsopdrachten geplaatst door middel van onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking met geraamde waarde < Europese aanbestedingsdrempel Interne communicatie binnen aanbestedende overheid in kader plaatsing overheidsopdracht (bijv. geen verplichting elektronische verwerking of evaluatie offertes). wanneer voor het gebruik van elektronische communicatiemiddelen gespecialiseerde kantoor- apparatuur nodig is waarover de aanbesteders doorgaans niet beschikken; wanneer voor de opdrachtdocumenten de indiening is vereist van fysieke of schaalmodellen die niet langs elektronische weg kunnen worden verzonden; 32
33 Onderhandelingsprocedure met bekendmaking ‘salonfähig’ geworden
Nieuwe naam: mededingingsprocedure met onderhandeling De gronden om beroep te doen op de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, in RL 2014/24/EU en nu ook in de OO-Wet 2016 de MEDEDINGINGSPROCEDURE MET ONDERHANDELING genaamd, worden sterk uitgebreid. In essentie zal deze gunningsprocedure nu kunnen worden aangewend voor alle aankopen van werken, leveringen en diensten die niet ‘off the shelf’ beschikbaar zijn. Wel meer procedureregels na te leven Vormvrij karakter van deze procedure is afgenomen. 34
OPMERKING In navolging van de Overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU is de mogelijkheid om de concurrentiedialoog aan te wenden niet langer beperkt tot “bijzondere complexe opdrachten”, maar kan deze gunningswijze nu worden aangewend in al de gevallen waar de onderhandelingsprocedure met bekendmaking – nu ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ – mag worden gebruikt. Quid nut concurrentiedialoog – waarvan de te volgen procedure niet uitblinkt door eenvoud en gebruiksgemak – niet nog minder zal worden aangewend nu men evengoed voor dezelfde gevallen gebruik kan maken van de minder complexe mededingingsprocedure met onderhandeling. 35
36 Innovatiepartnerschap (IPS)
Doel van het IPS: de aanbestedende overheid in staat stellen een partnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens de aankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken. Het IPS zal worden gestructureerd in opeenvolgende fasen die de reeks stappen in het onderzoeks- en innovatieproces volgen In het IPS worden tussentijdse, door de partners te bereiken doelen bepaald, en wordt voorzien in betaling van de vergoeding in passende termijnen. 37
De innovatieve producten, diensten of werken moeten voldoen aan de prestatieniveaus die tussen de aanbestedende overheid en de deelnemers zijn afgesproken en onder de maximumkosten blijven. De aanbestedende overheid kan het IPS met één partner sluiten, dan wel met verschillende partners die afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelings- activiteiten voor hun rekening nemen. 38
De aanbestedende dienst kan op basis van deze doelen na elke fase besluiten het innovatiepartnerschap te beëindigen of, bij een innovatiepartnerschap met verschillende partners, het aantal partners te verminderen door individuele opdrachten in te trekken. Deze mogelijkheid moet wel in de opdrachtdocumenten zijn voorzien. De geraamde waarde van de leveringen, diensten of werken mag niet buiten verhouding staan tot de investering voor de ontwikkeling ervan! 39
40 RAAMOVEREENKOMSTEN
Raamovereenkomsten mogen niet worden gebruikt door aanbestedende overheden die daar zelf niet in worden vermeld “Opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst kunnen alleen worden geplaatst tussen enerzijds een aanbestedende overheid of aanbestedende overheden die duidelijk is aangewezen in de oproep tot mededinging of in de uitnodiging tot bevestiging van de belangstelling en anderzijds een of meerdere ondernemers die partij zijn bij de gesloten raamovereenkomst.” 41
Daarom moet van meet af aan duidelijk worden aangegeven welke aanbestedende overheden partij zijn bij een specifieke raamovereenkomst: door vermelding bij naam of met andere middelen, zoals een verwijzing naar een bepaalde categorie aanbestedende overheden binnen een duidelijk afgebakend geografisch gebied. 42
Vanzelfsprekend mag een raamovereenkomst tijdens zijn looptijd evenmin worden opengesteld voor nieuwe ondernemers Hierdoor verschilt de raamovereenkomst aanmerkelijk van het dynamisch aankoopsysteem waar elke ondernemer die een aanvraag tot deelneming indient en aan de selectiecriteria voldoet, moet worden toegelaten, en wel gedurende de gehele looptijd van dat systeem. 43
44 Inkorting minimumtermijnen voor aanvragen tot deelneming en ontvangst offertes
Minimumtermijnen voor de aanvragen tot deelneming en voor de ontvangst van de offertes worden in de OO-Wet 2016 in belangrijke mate (+/- 1/3 de ) ingekort. In tegenstelling tot de vorige regelgeving zijn nu gelijke minimumtermijnen van toepassing op opdrachten die de Europese aanbestedingsdrempels hebben bereikt en de opdrachten die zich beneden deze drempels situeren; 45
Bij het vaststellen van de minimumtermijnen moeten de aanbestedende overheden rekening te houden met de complexiteit van de opdracht en met de tijd die nodig is voor een degelijke voorbereiding van de offertes. Miskenning van deze regel zou een grondslag voor een schorsings-, resp. vernietigingsprocedure kunnen vormen. Wanneer inkorting van termijnen voortvloeit door een ingeroepen ‘urgente situatie’, moet dit door de aanbestedende overheid afdoende worden gemotiveerd. 46
47 Keurmerken
Versoepeling t.o.v. rechtspraak Hof van Justitie Aanbestedende overheden, die het voornemen hebben werken, leveringen of diensten met specifieke milieu-, sociale of andere kenmerken aan te kopen, kunnen nu in de technische specificaties, de gunningscriteria of de contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de opdracht, een specifiek KEURMERK (bijv, ‘Max Havelaar’ of EKO- keurmerk) eisen als bewijs dat de werken, diensten of leveringen overeenstemmen met de gevraagde kenmerken. 48
Dit is een versoepeling ten opzichte van het regime van richtlijn 2004/18/EG, zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie in het Max Havelaar-arrest (10 mei 2012, zaak C-368/10) Bij expliciete vermelding van een label of keurmerk moeten de gedetailleerde specificaties en uitgangspunten die aan het gevraagde label of keurmerk ten grondslag liggen, i.e. de keurmerkeisen, niet langer in de opdrachtdocumenten worden vermeld. 49
50 Verdelen opdrachten in percelen
Om de toegang van kmo’s tot de overheidsopdrachtenmarkt te faciliteren – een van de hoofddoelstellingen van Richtlijn 2014/24/EU – beveelt deze richtlijn de aanbestedende diensten aan om waar mogelijk een opdracht op te delen in percelen. 51
Deze aanbeveling wordt door de OO-Wet 2016 omgezet in Belgisch recht: voor de opdrachten van werken, leveringen en diensten, waarvan met geraamde waarde ≥ euro (Europese aanbestedingsdrempel voor leveringen en diensten geplaatst door federale aanbestedende overheden), moeten ALLE aanbestedende overheden de verdeling in percelen overwegen. 52
Er is dus geen verplichting om in percelen te voorzien voor de voormelde opdrachten, maar de aanbestedende overheden moeten wel telkens nagaan of een dergelijke opdeling zinvol is. Indien een opdracht in percelen kan worden opgedeeld maar de aanbestedende overheid desondanks beslist deze opdracht in zijn geheel in de markt te zetten, dient zij te motiveren waarom er geen opdeling in percelen heeft plaatsgegrepen (‘apply or explain’-principe). 53
54 Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)
Verplichte aanwending van het UEA voor opdrachten die de Europese aanbestedingsdrempels hebben bereikt UEA = rechtsfiguur van de EXPLICIETE verklaring op erewoord Het UEA bestaat uit een formele verklaring van de deelnemer aan een overheidsopdracht dat hij zich niet bevindt in één van de uitsluitingscriteria vermeld in de OO-Wet 2016; dat hij voldoet aan de in de opdrachtdocumenten voorgeschreven kwalitatieve selectiecriteria 55
Doel: administratieve belasting die voor de deelnemers aan een overheidsopdracht voortvloeit uit de verplichting een aanzienlijk aantal certificaten of andere documenten in verband met uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen, te verminderen Het UEA moet door de aanbestedende overheid als voorlopig bewijs aanvaard worden. 56
In het PBEU van 6 januari 2016 werd de uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van 5 januari 2016 van de Europese Commissie houdende een standaardformulier voor het uniform europees aanbestedingsdocument gepubliceerd. Bijlage 1 bij deze verordening bevat een gebruikershandleiding en bijlage 2 het eigenlijke standaardformulier. 57
58 Nieuwigheden op vlak uitsluiting deelnemers aan overheidsopdracht
1.NIEUWE VERPLICHTE UITSLUITINGSGRONDEN De OO-Wet 2016 voorziet – ten opzichte van zijn voorganger – in bijkomende verplichte uitsluitingsgronden waarbij de aanbestedende overheden een ondernemer moeten uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Het gaat om ondernemers die definitief – i.e. middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest – veroordeeld zijn voor: terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten; financiering van terrorisme; kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel. 59
Verder is de uitsluiting van een ondernemer die zijn belastingen of socialezekerheidsbijdragen niet heeft betaald, ‘opgewaardeerd’ van een facultatieve tot een verplichte uitsluitingsgrond. De aanbestedende overheid moet elke ondernemer echter de kans geven om zich in de loop van de plaatsingsprocedure in regel te stellen ten opzichte van de sociale en fiscale verplichtingen nadat ze heeft vastgesteld dat deze op dit vlak niet voldeed. De uitsluitingen van deelname aan overheidsopdrachten op grond van verplichte uitsluitingsgronden gelden voor een PERIODE VAN VIJF JAAR vanaf de datum van de definitieve veroordeling. 60
2.NIEUWE FACULTATIEVE UITSLUITINGSGRONDEN Wegens miskenning van verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht ; Uitsluiting wegens een belangenconflict (bijv. draaideurconstructie); Uitsluiting wegens gebrekkige uitvoering van een vroegere overheidsopdracht. 61
De uitsluitingen van deelname aan overheidsopdrachten op grond van facultatieve uitsluitingsgronden gelden voor een PERIODE VAN DRIE JAAR vanaf de datum van de betrokken gebeurtenis. 62
63 Mogelijkheid van “self cleaning” ingevoerd
Corrigerende maatregelen door berouwvolle ondernemers – Toepassing van het ‘self cleaning’ principe Een kandidaat of inschrijver op wie een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond toepasselijk is, krijgt desondanks de mogelijkheid te bewijzen dat hij voldoende corrigerende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, o.a. door het bewijs te leveren: dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft vergoed, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen. 64
Als de aanbestedende overheid dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken kandidaat of inschrijver niet uitgesloten van verdere deelname aan de plaatsingsprocedure. 65
66 Beperking van het aantal kandidaten, offertes en oplossingen
In geval AO het aantal kandidaten die zullen worden uitgenodigd tot deelneming wil beperken, heeft zij de verplichting om in de aankondiging van een opdracht de objectieve en niet- discriminerende criteria te vermelden die zij bij de beperking van het aantal kandidaten voornemens is te hanteren. Deze verplichting geldt onafhankelijk of de geraamde waarde van de opdracht de drempel voor de Europese bekendmaking bereikt of niet. 67
68 Nieuwigheden op vlak gunningscriteria
Richtlijn 2004/18/EG – resp. OO-Wet 2006 – boden de aanbestedende diensten de keuze tussen het gunnen van de opdracht op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (hierna afgekort als ‘EMVI’) – en dit op grond van verschillende gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, etc. – dan wel op grond van het enige criterium van de laagste prijs. Nu zorgt richtlijn 2014/24/EU – resp. OO-Wet 2016 – voor terminologische verwarring door te bepalen dat de gunning van de opdracht steeds zal moeten plaatsvinden op basis van de EMVI. 69
De EMVI wordt nu echter als overkoepelend concept gebruikt; voor het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ dat werd aangewend in de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, wordt nu het begrip ‘de beste prijs- kwaliteitsverhouding’ gebruikt. 70
EMVI Aanbestedende overheid baseert de gunning van overheidsopdrachten op de economisch meest voordelige inschrijving(EMVI) De EMVI wordt, naar keuze, vastgesteld: 1° op basis van de PRIJS Een evaluatie van offertes op grond van het enige gunningscriterium van de prijs is dus nog altijd mogelijk en dit op grond van wat onder de OO-Wet 2006 de aanbestedingsprocedure werd genoemd. 71
2°op basis van de KOSTEN, rekening houdend met de kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten Het kostencriterium is ruimer dan het prijscriterium. Het omvat immers zowel de prijs als andere economische kosten verbonden aan aankoop en eigendom. 3°rekening houdend met de BESTE PRIJS - KWALITEITSVERHOUDING Wordt bepaald wordt op basis van de prijs of de kosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht (m.a.w. de vroegere EMVI) 72
Ervaring van personeel aangewend als gunningscriterium Principieel mogen selectiecriteria niet worden aangewend als gunningscriteria Plaatsingsprocedures die strijdig zijn met dit voorschrift, zijn onregelmatig en nietig. Selectiecriteria en gunningscriteria hebben immers een volledig verschillende finaliteit: aan de hand van selectiecriteria beoordelen aanbestedende overheden de bekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers om de overheidsopdracht tot een goed einde te brengen en wordt nagegaan of zij over voldoende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid beschikken; gunningscriteria daarentegen dienen om de intrinsieke waarde van de ingediende offertes te beoordelen. 73
In navolging van richtlijn 2014/24/EU, laat de OO-Wet 2016 echter toe dat aanbestedende overheden de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel dat de opdracht zal uitvoeren, aanwenden als een gunningscriterium, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht. Deze verduidelijking ligt ook in de lijn van de meer genuanceerde rechtspraak van de Raad van State en, recent, van de rechtspraak van het Hof van Justitie (arrest van 26 maart 2015, Ambisig, zaak C- 601/13). 74
Het aanwenden van het gunningscriterium van de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel dat de opdracht zal uitvoeren zal inzonderheid toepasbaar zijn bij het plaatsen van intellectuele diensten. Informaticadiensten Juridische diensten architectuurdiensten 75
76 Soepel aanbestedingsregime voor welbepaalde sociale en soortgelijke diensten
ONDER HET REGIME VAN RL 2004/18/EG EN OO-WET 2006 Richtlijn 2004/18/EG, resp. OO-Wet 2006 maakten een onderscheid tussen prioritaire diensten (A-diensten) en niet-prioritaire diensten (B-diensten). Deze opdeling was ook terug te vinden in de bijlagen II A en II B van de overheidsopdrachtenwet van 15 juni De prioritaire diensten, opgesomd in bijlage II A van de richtlijn, respectievelijk de OO-Wet 2006, waren bij het bereiken van de Europese drempel voor diensten volledig onderworpen aan de OO-richtlijn. 77
Voor opdrachten zonder grensoverschrijdend belang, de zogenaamde niet-prioritaire of B- diensten, gold een ‘light’-regime dat bestond uit: de verplichte bekendmaking van gegunde opdracht ≥ Europese drempel de naleving algemene principes Verdrag (verbod op discriminatie, gelijke behandeling en transparantie) het verbod van discriminerende technische specificaties Deze B-diensten waren wel volledig onderworpen aan de OO-Wet
En onder regime RL 2014/24/EU en de OO-Wet 2016? Het onderscheid tussen A- en B-diensten is komen te vervallen Vroegere B-diensten zijn nu ten volle onderworpen aan alle op diensten betrekking hebbende aanbestedingsvoorschriften. Wel is nu in een soepel plaatsingsregime voorzien voor welbepaalde diensten aan personen zoals sociale diensten, diensten in verband met gezondheidszorg en onderwijsdiensten. 79
Om welke diensten gaat het? Gezondheidszorg (diensten voor het ter beschikking stellen van verpleegkundig personeel en van medisch personeel) maatschappelijke dienstverlening administratieve sociale diensten administratieve diensten voor onderwijs, gezondheidszorg en culturele diensten diensten voor verplichte sociale verzekering Uitkeringsdiensten religieuze diensten 80
hotel- en restaurantdiensten juridische dienstverlening (voor zover niet uitgesloten: cf. supra) diensten ten behoeve van de gemeenschap Gevangenisdiensten opsporings- en beveiligingsdiensten internationale diensten (bv. diensten die specifiek zijn voor internationale organisaties) en postdiensten 81
Dergelijke categorieën van diensten hebben vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie. Deze diensten worden verstrekt binnen een bijzondere context die sterk varieert naargelang van de lidstaten, ten gevolge van de verschillende culturele tradities. Van deze diensten neemt de Europese wetgever aan dat dienstverleners uit andere lidstaten hiervoor over het algemeen weinig belangstelling zullen hebben voor zover deze diensten zich onder een welbepaalde financiële drempel – in casu euro – situeren. 82
‘Light’ aanbestedingsregime Het soepel aanbestedingsregime dat van toepassing is op het plaatsen van deze diensten is neergelegd in Hoofdstuk 6 van Titel 2 van de OO-Wet De essentie van dit aanbestedingsregime is als volgt: Aan de aanbestedende overheid wordt een ruime beoordelingsmarge toegekend om de plaatsingsprocedure te kiezen die ze het meest geschikt acht in functie van de aard en de kenmerken van de in te vullen behoefte. Ongeacht het bedrag mag er beroep worden gedaan op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en – voor zover het geraamde bedrag van de opdracht lager ligt dan euro – op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. 83
De aanbestedende overheid kan ook gebruik maken van andere plaatsingsprocedures en aankooptechnieken vermeld in de OO-Wet 2016 Ze kan zelfs beroep doen op een sui generis procedure met voorafgaande bekendmaking waarvan zij zelf de modaliteiten bepaalt. In elk geval moeten de aangewende procedures de principes van transparantie, proportionaliteit en gelijkheid van behandeling van de ondernemers eerbiedigen. 84
85 PRESSETEXT-PROBLEMATIEK
Artikel 72 RL 2014/24/EU heeft de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot de mogelijkheden om wijzigingen aan te brengen in een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan (cf arrest PRESSETEXT N ACHRICHTENAGENTUR ) gecodificeerd. De voorschriften opgenomen in artikel 72 zijn niet opgenomen in de OO-Wet 2016 : delegatie wordt in de wet verleend aan de Koning om deze aangelegenheid te regelen in een KB zal (vermoedelijk) gebeuren door wijziging/aanvulling KB Algemene Uitvoeringsregels van 14 januari 2014 Artikelen 37 en 38 Interessant document: Leidraad ‘Wijzigingen aan de opdracht’ – Vlaams Samenwerkingsforum Overheidsopdrachten 86
87 Overheidsopdrachten met beperkt bedrag
Net als het artikel 110, tweede lid, van het koninklijk besluit Plaatsing van 15 juli 2011, voorziet de OO-Wet 2016 in een heel soepel stelsel voor de opdrachten van ‘beperkte waarde’, met name opdrachten met een geraamde waarde die lager is dan euro, of meer dan het driedubbele dan de drempel van de euro van toepassing onder het regime van de Overheidsopdrachtenwet Dergelijke opdrachten die normaal worden gesloten middels een aanvaarde factuur, zijn alleen onderworpen aan de basisbeginselen van de Overheidsopdrachtenwetgeving, de voorschriften m.b.t. het toepassingsgebied ratione materiae en personae van de OO-Wet en de ramingsregels. 88
DANK VOOR UW AANDACHT !