Tips en trucs om je te beschermen tegen het faillissement van je debiteur! Weert, 21 maart

Voorstellen Mr. Rob Verbugge (Wolfsbergen & Osnabrug), fiscalist. Mr. Balder Lamers (Hoeberechts Advocaten), advocaat. 2

Inhoudsopgave 1.Feiten en cijfers 2.Wat is een faillissement? 3.Gevolgen faillissement 4.Eigendomsvoorbehoud 5.Retentierecht 6.Verrekening 7.Pandrecht 8.Fiscale aspecten (mr. Rob Verbrugge, Wolfsbergen & Osnabrug) 3

1. Feiten en cijfers Aantal faillissementen 2008 t/m Januari Februari Maart April Mei Juni Juli Augustus September Oktober November December Totaal

Uitkeringen in faillissementen: 2006 → 7,5% 2008 → 5,5% 2010 → 5,8% Uitkeringen aan gewone handelscrediteuren: 2006 → 10,3% 2008 → 3,6% 2010 → 1,8% 5

2. Wat is een faillissement? Artikel 1 Fw “De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heef opgehouden te betalen, wordt hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard.” 6

3. Gevolgen van uitspreken faillissement: Bevriezing... vanaf o.oo uur Alle schuldeisers behandelen volgens rangorde Beslagen vervallen/procedures geschorst Geen levering meer mogelijk! (vereiste voor eigendomsoverdracht) 7

4. Wat is eigendomsvoorbehoud? “Een verbintenis tot overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de tegenprestatie zal worden voldaan” Hoe afspreken? Schriftelijk (contract / algemene voorwaarden) Alleen voor leverancierskrediet Formulering is essentieel 8

Leverancierskrediet 1.Geleverde of te leveren zaken 2.Vorderingen die zien op werkzaamheden met betrekking tot de geleverde of nog te leveren zaken (bijvoorbeeld transportkosten) 3.Vorderingen uit hoofde van toerekenbare tekortkoming 9

Formulering is essentieel Voorbeeld 1 “Na levering blijft de leverancier eigenaar van de geleverde zaken voor zover de afnemer nog iets verschuldigd is aan de leverancier uit welke hoofde dan ook.” Kan dit? 10

Formulering is essentieel Voorbeeld 2 “Na levering blijft de leverancier eigenaar van de geleverde zaken zolang de opdrachtgever tekort schiet of tekort zal schieten in de nakoming van deze overeenkomst of andere gelijksoortige overeenkomsten”. Voorbeeld 3 “Na levering blijft de leverancier eigenaar van alle geleverde zaken zolang de opdrachtgever tekort schiet of tekort zal schieten in de nakoming van deze overeenkomst of andere gelijksoortige overeenkomsten”. 11

Janssen B.V. Frissen B.V. Levering A Levering B € Levering C 12

Hoe claim je eigendomsvoorbehoud? Opeisen als eigenaar (revindicatie) Bij weigering beslag leggen + kort geding Bewijs leveren van eigendom 13

Eigendomsvoorbehoud en beperkingen 1. Verwerking in zaken met nieuwe zakenrechtelijke identiteit Oplossen? Beding in de algemene voorwaarden dat de verkrijger in geval van niet betaling in opdracht van de vervreemder zal vormen. Check dus overeenkomsten en/of algemene leveringsvoorwaarden. 14

Eigendomsvoorbehoud en beperkingen 2. Natrekking 3. Oneigenlijke vermenging en bewijsprobleem Oplossen? Contractueel regelen dat als iemand zaken niet individualiseerbaar houdt, hij alle geleverde zaken houdt voor de leverancier. 4. Retentierecht van een derde 15

Afkoelingsperiode “Op verzoek van belanghebbende (meestal curator) wordt een periode van één maand gelast, die maximaal nog één maand verlengd kan worden. In die periode wordt de bevoegdheid tot het uitoefenen van rechten van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de curator of gefailleerde bevinden, opgeschort.” “Beslag dat door fiscus gelegd wordt tijdens de afkoelingsperiode op zaken van derden kan niet aan die derden worden tegengeworpen als die derde voordat beslag werd gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak maakt op afgifte van de zaak.” 16

5. Retentierecht “Retentierecht is de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.” 17

Voorwaarden In de wet geregelde gevallen (vindersloon, vrachtpenningen, kosten reparatie, aanneming van werk, kosten tot behoud van een zaak enz.) Voldoende “samenhang” tussen vordering en verplichting tot afgifte Redelijkheid en billijkheid Feitelijke macht uitoefenen 18

Bevoegdheden retentor Vasthouden totdat je (volledig) betaald hebt gekregen. Ook kosten bewaring, onderhoud en rente. Bij niet-betaling titel halen bij rechtbank en executeren. 19

Hoe je voordeel doen? Sterk recht (“Hebben is hebben, krijgen is kunst”). Contractueel regelen voor welke vorderingen het retentierecht kan worden uitgeoefend (“samenhang”). Bij faillissement de curator direct een termijn stellen en zelf verkopen. 20

Retentierecht in faillissement Blijft gewoon bestaan. Curator kan opeisen in belang boedel en verkopen waarbij retentor voorrang krijgt bij uitdeling (wel delen in algemene faillissementskosten). Retentor kan curator een redelijke termijn stellen om de zaak op te eisen of retentor te betalen waarna retentor kan verkopen (wel formele executieregels). 21

7. Verrekening 1.Betrokken partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar (wederkerigheid). 2.De schuldenaar heeft een prestatie die beantwoordt aan de schuld (gelijksoortigheid). 3.Schuldenaar is bevoegd tot betaling van zijn schuld (bevrijdend kunnen betalen). 4.Schuldenaar is bevoegd tot afdwingen van vordering (opeisbaarheid). 22

6:136 BW: -Als de tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen kan de rechter een beroep op verrekening afwijzen. 53 lid 1 Fw: -In faillissement gelden vereisten voor verrekening m.u.v. 6:136BW + beide vorderingen moeten vóór datum faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. 23

Hoe nu je voordeel doen? -In faillissement geldt 6:136 BW niet, dus vordering die niet eenvoudig is vast te stellen toch verrekenen. -Vordering hoeft niet opeisbaar te zijn. -Contractueel regelen (verruimen/beperken/uitsluiten geldt ook in faillissement). Bij indienen ook contractuele boetes of schade claimen 24

Voorbeeld beperking: “Afnemer is niet bevoegd eenzijdig kortingen toe te passen op door hem verschuldigde bedragen dan wel de door hem te betalen koopprijs op enigerlei wijze te verrekenen met bedragen die hij uit welke hoofde dan ook van de leverancier te vorderen heeft.” 25

Voorbeeld verruiming: “De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van cliënt op de bank, ongeacht de valuta waarin die vorderingen luiden. Indien de vordering van de bank op de cliënt nog niet opeisbaar is zal de bank geen gebruik maken van haar verrekeningsbevoegdheid tenzij op de tegenvordering van cliënt beslag wordt gelegd. Vorderingen in vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van verrekening. 26

7. Pandrecht A)Vuistpand: “Opdrachtgever verleent leverancier een pandrecht op alle zaken van opdrachtgever die in het kader van deze overeenkomst of gelijksoortige overeenkomsten in de macht van opdrachtnemer zijn gebracht. Het pandrecht stelt tot zekerheid van al hetgeen opdrachtnemer in welke hoedanigheid dan ook en uit welke hoofde dan ook verschuldigd mocht zijn.” 27

B)Stil pandrecht: “Alle geleverde zaken worden in eigendom overgedragen onder voorbehoud van een pandrecht. Het pandrecht stelt tot zekerheid van al hetgeen opdrachtnemer in welke hoedanigheid dan ook en uit welke hoofde dan ook verschuldigd mocht zijn.” Opmerking: REGISTREREN BIJ BELASTINGDIENST!!! 28

Vragen? Balder LamersRob Verbrugge Hoeberechts AdvocatenWolfsbergen & Osnabrug

Bedankt voor uw aandacht! Weert, 21 maart 2012 Balder Lamers 30