Fiscale en juridische actualiteiten 1e sessie 2016 (6 april 2016) Walt Mossou Maurice Emmen Marco Vermeulen

1. 40% aandeelhouders niet in dienstbetrekking ECLI:NL:GHAMS:2016:911 A en B houden, via hun B.V.’s, alle aandelen in belanghebbende, X B.V. Per 11 september 2008, treedt C, via zijn B.V., toe Aandelenverhouding: 40%/40%/20% Houdstervennootschappen van A en B zijn algemeen directeur van X B.V. Zij werken met managementovereenkomsten

1. 40% aandeelhouders niet in dienstbetrekking 16 november 2011: boekenonderzoek Verzekeringsplicht dga’s? Conclusie: A en B zijn werknemers Rb (16 oktober 2014): Op basis van art. 2, lid 1, letter c Regeling DGA: Vrijgestelde dga’s Gelijkgestelde bestuurders C met 20% aandelen is niet relevant

1. 40% aandeelhouders niet in dienstbetrekking Hof: Zijn A en B werknemer van belanghebbende geweest? Zo ja, vrijgestelde dga’s volgens Regeling? Inspecteur heeft niet bewezen dat A en B werknemers van X B.V. Dus: geen verzekeringsplicht Wat als zij wel werknemers van X B.V. waren geweest?

1. 40% aandeelhouders niet in dienstbetrekking Grammaticale interpretatie: A en B zijn bestuurders die een gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen. Teleologische interpretatie: dga’s die nevengeschikt zijn “ten opzichte van elkaar” Conclusie: geen werknemers Nieuwe regeling (miv 01/01/2016) doet hier niet aan af -> bestuurders die samen alle aandelen bezitten plus gelijke aandelenverhouding

2. Verschil schenking/kwijtschelding koopsom ECLI:NL:HR:2016:319 Standpunt belanghebbenden: Vader verkoopt woning aan dochter Koopsom (WEV) = € 250.000 Koopsom wordt schuldig gebleven Kwijtschelding koopsom voor € 40.000 Beroep op samenloopregeling

2. Verschil schenking/kwijtschelding koopsom Standpunt inspecteur: WOZ-waarde = € 258.000 Schenking: € 43.000 Verschil WOZ/WEV € 8.000 Kwijtschelding € 40.000 Af: vrijstelling € 5.000 Schenkbelasting: € 4.300 -/- € 2.149

2. Verschil schenking/kwijtschelding koopsom Schenkbelasting: € 4.300 -/- € 2.149 Te betalen: € 2.151 Deel vrijstelling is hierbij in aanmerking genomen: € 40.000/€ 48.000 x € 5.000 = € 4.166,67 (€ 40.000 -/- € 4.166,67) x 6% = € 2.149 Hof: samenstelrechtshandeling -> verkoop tegen een te lage prijs

2. Verschil schenking/kwijtschelding koopsom HR: object van de schenking is niet de woning Koper wordt niet verrijkt Verkoper wordt niet verarmt Belaste schenking: € 35.000 Schenkbelasting: € 3.500 Minus OVB: € 2.100 (6% x € 35.000) Te betalen: € 1.400

3. Boete bestuurder en adviseur situatie X is bestuurder Z BV Z BV is OB verschuldigd ivm OG transactie Verzuim vanwege nalatigheid accountant Naheffingsaanslag 2009 en betalingsonmacht Hof-HR-Hof-HR ECLI:NL:HR2016:480 Grofschuldig (grove schuld)?

3. Boete bestuurder en adviseur structuur Melding betalingsonmacht niet bevrijdend voor bestuurder als BV opzettelijk of grofschuldig te lage aangifte heeft gedaan of melding te laat (echter) geen toerekening van opzet of schuld van fout als aannemelijk is dat deze niet aan bestuurder te wijten is (art. 36 Iw, lid 4)

3. Boete bestuurder en adviseur Stellingen Bestuurder heeft nota’s notaris niet gecheckt, nota afrekening niet gecontroleerd, zou voldoende zijn geweest en aangifte OB aan accountant overgelaten Belanghebbende vindt dat hij uit mocht gaan van hetgeen accountant en notaris moesten doen HR; bestuurder mocht uitgaan van voldoende deskundigheid, verwijzing ……..

3. Boete bestuurder en adviseur conclusie Op tijd melden sowieso gewenst Anders aannemelijk maken dat het niet aan bestuurder te wijten is, kan dus door te wijzen op deskundige adviseurs Maar is (nog) niet voldoende in casus

4. Fictieve dienstbetrekking met Ltd Situatie A (eerst EZ) Trust directie Ltd. (beherend vennoot) Stichting Commandiet CV

4. Fictieve dienstbetrekking met Ltd Stellingen Volgens gemachtigde is A er in geluisd door Q en is Q de eigenaar en drijft de CV een andere onderneming dan A voorheen (marktkoopman), A is onbekend dat hij bestuurder is Inspecteur; A bezit aandelen via trust en heeft dus een AB in Ltd die in Nederland gevestigd is en daarom fictief loon

4. Fictieve dienstbetrekking met Ltd Uitspraak Rechtbank en Hof ECLI:NL:GHAMS:2016:915 A enig bestuurder Ltd en activiteiten, niemand anders dus Ltd in NL gevestigd Structuur is door A van Q gekocht dus aannemelijk dat A een AB heeft, ook na inbreng in trust (APV) Door A werkzaamheden dus fictief loon

4. Fictieve dienstbetrekking met Ltd Conclusie Weinig sympathie van rechter met Euro-CV constructie; Slechts weinig feiten bekend en toch conclusie dat A belang heeft bij trust (APV) Euro BV etc in zijn algemeenheid onzinnig

5. Bestuurdersaansprakelijkheid Betalingsonmacht (m.n. LB, BTW) onverwijld melden Tijdig melden: bewijslast KOB bij de belastingdienst Niet tijdig melden: vermoeden dat de niet-betaling van de belastingen het gevolg is van KOB Tegenbewijs vermoeden enkel nadat is aangetoond dat het niet (tijdig) melden niet aan de bestuurder te wijten is RB Zeeland-West-Brabant 27 januari 2016; BRE 14/6572; ondanks rechtsgeldige melding betalingsonmacht toch KOB als gevolg van onrechtmatige selectieve betaling

6. PEB: update voorstellen Brief Staatssecretaris van 16 maart 2016: Uitgangspunt: afschaffen PEB Afkoopvariant: 70% van de fiscale waarde wordt belast Maximale heffing: 36,4% Spaarvariant: Afstempelen naar fiscale waarde Omzetten in oudedagsverplichting Geen verdere opbouw (wel jaarlijkse oprenting) OSEB

7. Ambtelijk verzuim inspecteur Hoofdlijnen Nieuw feit voor inspecteur is machtig wapen Kan dan nog 5 jaar terug Echter niet als er sprake is van een ambtelijk verzuim Recente jurisprudentie in meerdere uitspraken waarbij wordt ingegaan op ambtelijk verzuim “Feit dat redelijkerwijs bekend had kunnen zijn plus geen kwader trouw”

7. Ambtelijk verzuim inspecteur casus 1 ECLI:NL:RBDHA:2016:238 Moeder richt 1999 trust op, X na 10 jaar beneficiary Moeder overlijdt in 2000 Adviseur X maakt melding van trust in 2006 ivm IB 2002, echter stelt zonder waarde (“niet op geld waardeerbaar vermogensrecht”) Inspecteur legt in 2011 navorderingsaanslagen op over 2000-2009 Rbank: geen nieuw feit 2002 (pleitbaar standpunt en geen kwade trouw)

7. Ambtelijk verzuim inspecteur casus 2 (oude casus!) Gouden handdruk in stamrecht BV In 2007 pensioenkapitaal naar stamrecht BV, belanghebbende toen 65 Inkomsten tot 2009 als loon geboekt, niet ten laste pensioen en stamrecht In 2007 daling stamrechtvoorziening 227K In BV bekend, inspecteur IB heeft er niets mee gedaan, ambtelijk verzuim?

7. Ambtelijk verzuim inspecteur casus 2 (oude casus!) Afname stamrecht is niet in V&W naar voren gekomen, enkel in balans Dat had inspecteur moeten onderzoeken en dat zou geleid hebben tot constateren afzien van stamrecht Hof Den Haag ECLI:NL:GHDHA:2016:111: Geen stelling (!) door inspecteur kwade trouw en niet voor belanghebbende redelijkerwijs kenbaar, dan dus ambtelijk verzuim Uitstapje naar DGA met PEB en lening DGA???

7. Ambtelijk verzuim inspecteur casus 3 ECLI:NL:RBGEL:2016:76 Werkzaamheden Brunei, geen verdrag dus “onderworpenheidseis” (echter in Brunei is een vrijstelling voor loon) Aangifte 2008 ingediend, gevolgd, idem 2009, maar correctie plus navordering 2008 Zichtbaar in aangifte Brunei, adres niet leesbaar maar voor rekening inspecteur Kennis over Brunei is toegankelijk, ambtelijk verzuim dus geen nieuw feit

7. Ambtelijk verzuim inspecteur Conclusies Een aantal uitspraken waarin beroep van belastingdienst op nieuw feit afketst op ambtelijk verzuim Zeker als er iets bijzonders is met de aangifte dient de inspecteur de feiten nader te onderzoeken Is actueel gezien toenemende instrumentalisering controle belastingaangiften Kentering in jurisprudentie?????

8. Uitzakking, hoe? Casus: uitgangspunt Oude structuur Beoogde structuur A A BV Holding BV Werk BV

8. Uitzakking, hoe? Aandelenfusie Aandelenfusie is geregeld in artikel 3.55 (Box 1 ofwel bij aandelen in de winstsfeer) en artikel 4.41 Wet IB (Box 2 ofwel bij ‘aanmerkelijk belang aandelen’) Een aandelenfusie is een ‘aandelenruil’: Vervreemding (door A) van de aandelen in de BV aan Holding BV tegen uitreiking van aandelen Holding BV De ‘Box 2-claim’ wordt doorgeschoven naar de verkregen aandelen

8. Uitzakking, hoe? Aandelenfusie Aandelen 0 Aandelen werkmij Holding (Werkmij) Werkmij

8. Uitzakking, hoe? Aandelenfusie: voorwaarden Holding B.V. moet na de aandelenfusie méér dan 50% van de stemrechten in X B.V. kunnen uitoefenen Creditering beperkt: maximaal 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen Geen ‘ontwijkingsgedoe’

8. Uitzakking, hoe? Fiscale eenheid De BV (wordt Holding BV) richt een Werk BV op, waarbij het aandelenkapitaal wordt volgestort door inbreng van de onderneming De pensioenreserve en het stamrecht blijven (uiteraard) achter in de Holding BV Kan de tegenprestatie bestaan uit weinig aandelenkapitaal en voor het overige uit een creditering Wanneer kan een derde toetreden?

8. Uitzakking, hoe? Fiscale eenheid FEVPB Holding Werkmij

8. Uitzakking, hoe? Bedrijfsfusie De BV (wordt Holding BV) richt een werk BV op, waarbij het aandelenkapitaal wordt volgestort door inbreng van de onderneming Kan de tegenprestatie bestaan uit weinig aandelenkapitaal plus creditering? Nee, want creditering is slecht beperkt mogelijk. Wanneer kan een derde toetreden?

8. Uitzakking, hoe? Bedrijfsfusie Holding Werkmij

8. Uitzakking, hoe? Afsplitsing Met een afsplitsing kunnen vermogensbestanddelen geruisloos ( voor de vennootschapsbelasting) ‘afgesplitst’ worden Vervreemdingstermijn?

8. Uitzakking, hoe? Afsplitsing Holding Werkmij

9. Box 3 heffing te hoog ECLI:NL:PHR:2016:41 Feiten en geschil: Man verhuist naar Noorwegen en houdt woning in Nederland aan Woning wordt niet verhuurd Box 3 heffing tegen een rendement van 4% Belanghebbende: inbreuk op eigendomsrecht Conclusie A-G Box 3 heffing is in strijd met eigendomsrecht Strijd met draagkrachtbeginsel (geen rekening met werkelijke rendementen) Strijd met gelijkheidsbeginsel (verschillende inkomens worden gelijk belast) Interen op vermogen als belastingdruk meer dan 100% bedraagt Standpunt Financiën Ruime beoordelingsmarge van de wetgever

10. Status VAR/DBA Aankondiging wetsvoorstel tot afschaffing fictieve dienstbetrekking van commissaris Per 1 januari 2017 Besluit 14 maart 2016: Met ingang van 1 mei 2016 Optioneel Alleen als betrokken lichaam en commissaris dat willen

10. Valkuil DBA Goedgekeurde modelovereenkomst is niet voldoende Ook toetsen of sprake is van een fictieve dienstbetrekking: Thuiswerkersregeling Ten minste 30 dagen Ten miste 2/5 van minimumloon Gelijkgesteldenregeling 2 dagen per week Contractueel buiten toepassing verklaren Niet verplicht opnemen in modelovereenkomst Elk contract volstaat Handreiking DBA

11. Afroommethode beperkt Achtergrond Fictief loon regeling DGA-’s Bewijslastverdeling Praktijk; degene met bewijslast in lastige positie Afroommethode sinds interim manager Toepassing afroommethode beperkt door latere jurisprudentie Belang nu verder beperkt?

11. Afroommethode beperkt Casus DGA enig aandeelhouder en werknemer BV Diensten mbt pensioencontracten AG (en Hof): gebruikelijk loon regeling is bedoeld om gebruikelijk loon vast te stellen, indien bekend dan afroommethode geen rol In casu niet in geschil dat normaal salaris bekend is, dan geen afroommethode Stssecr: geen cassatie, akkoord met uitleg ECLI:NL:PHR:2016:26

11. Afroommethode beperkt Overwegingen Afroommethode wordt verder beperkt Invloed van akkoord gaan inspecteur met stelling normaal salaris aanwezig? Echter; wetswijziging 2015; in plaats van “soortgelijke dienstbetrekking” naar “meest vergelijkbare dienstbetrekking” (en die is er altijd……)

12. Waardering maatschapsaandeel ECLI:NL:HR:2016:115 Vader en moeder drijven een agrarische onderneming via een maatschap Gehuwd in algehele gemeenschap van goederen Vader overlijdt Moeder maakt gebruik van voortzettingsbeding Kinderen krijgen een vordering op hun moeder

12. Waardering maatschapsaandeel Geschil Bij bepaling van de nalatenschap moet waarde van moeders maatschapsaandeel worden vastgesteld op liquidatiewaarde Insp.: waarde moet worden meegewogen voor liquidatiewaarde RB/Hof/HR: stellen insp. in het gelijk Maatschapsaandeel vader gaat over tegen voorzettingswaarde Na overlijden vader is maatschap ontbonden Geen verplichting meer tot levering tegen voorzettingswaarde Voor waarde aandeel moeder geldt hogere liquidatiewaarde

13. UBO-register EG-richtlijn Uiterlijk 26 Juni 2017 invoering In principe UBO bij 25% belang (aandelen?) Aansluiting huidige handelsregister (bijv. buitenlanders, niet CV en FGR?) Register openbaar, iedere gebruiker geregistreerd, gedeelte info niet openbaar Afwachten

14. Werknemer en waarde-overdracht Werknemer bij waardeoverdracht recht van overdracht Ook als dienstbetrekking voorgaande werkgever ver in verleden ligt Bij final pay bijbetaling oude werkgever waarschijnlijk ivm dalende rekenrente Werkgevers mogen overdracht weigeren mits extra overdrachtswaarde groter is dan € 15.000 én groter dan 10% overdrachtswaarde

14. Werknemer en waarde-overdracht Zeer onaangename verrassingen Omzetting plus wijze van omzetting pensioenregeling naar BPR van belang Aandachtspunt bij overnames Aandachtspunt bij herstructureringen

15. Verliescompensatie en pand casus ECLI:NL:RBZWB:2016:210 OG verkocht in 2012, leeg pand vanaf 2011 Verliescompensatie vervalt in 2011, winst pand wordt in 2011 genomen (pand op WEV) Volgens rechtbank is wijziging waardering in strijd met goed koopmansgebruik (“voorkomen van incidenteel fiscaal nadeel”) Overigens ook geen procesbelang in 2011 want aanslag is nihil