Het concurrentie- en relatiebeding 26 januari 2011 Mw Mr E.T. Oonincx-Vreeburg

Algemeen over het concurrentiebeding Wanneer belang bij het concurrentiebeding? Kennis van productieproces Kennis van marktstrategie Kennis van klantenbestanden Vergaande belemmering die wellicht in strijd is met artikel 19 lid 3 van de Grondwet waarin is opgenomen: Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.

Algemeen over het concurrentiebeding De toelichting bij de Grondwet bepaalt dat maatregelen die het recht inperken via de wetgeving gerealiseerd dienen te worden, waarbij bijzondere eisen aan de zorgvuldigheid dienen te worden gesteld. Voldoet artikel 7:653 BW aan deze vereisten? Door diverse schrijvers wordt betoogd dat een algemeen geformuleerde regeling zoals opgenomen in artikel 7:653 BW niet voldoet aan deze vereisten.

Algemeen over het concurrentiebeding Geen rechtstreeks beroep op artikel 19 van de grondwet. Het artikel heeft geen horizontale werking en het werkt derhalve niet direct in de rechtsverhouding tussen burgers. Echter, grondrechten kunnen indirect wel van invloed zijn op de rechtsverhouding tussen partijen.

Algemeen over het concurrentiebeding Zo heeft de HR (Agfa-arrest, HR 8 april 1994, NJ 1994, 704) geoordeeld: de rechtbank is ingevolge artikel 3:12 BW verplicht de algemeen erkende rechtsbeginselen bij haar beoordeling in aanmerking te nemen bij de toepassing van artikel 7:611 BW. De invloed is echter beperkt. Het grondrecht zal in dergelijke gevallen naast alle andere omstandigheden van het geval moeten worden betrokken bij het bepalen welke uitkomst redelijk is.

Elementen van een concurrentiebeding In artikel 7:653 BW zijn een aantal elementen opgenomen waaraan moet zijn voldaan om te spreken van een concurrentiebeding. 1.Tussen “werkgever” en “werknemer”. 2.Na het einde van de arbeidsovereenkomst. 3.Bepaalde werkzaamheden.

Elementen van een concurrentiebeding Ad.1Tussen “werkgever” en “werknemer” Concurrentiebedingen die in andersoortige verhoudingen dan arbeidsovereenkomsten worden overeengekomen, vallen niet onder de werking van artikel 7:653 BW (bijvoorbeeld tussen vennoten, managementovereenkomst, inlener/uitlener). Ook tijdens de arbeidsovereenkomst kan een concurrentiebeding worden overeengekomen.

Elementen van een concurrentiebeding Ad.2 Na het einde van de arbeidsovereenkomst Beding dient gelding te hebben na het einde van de arbeidsovereenkomst. Dus, artikel 7:653 BW is niet van toepassing op een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. De beoordeling van bepalingen die zien op bv. nevenwerkzaamheden: goed werknemerschap.

Elementen van een concurrentiebeding Ad.3Bepaalde werkzaamheden Het moet gaan om een beperking van de werknemer om op “zekere wijze werkzaam” te zijn. Financieel belang, is dat ook op een zekere wijze werkzaam zijn? Ja, eventueel beroep doen op matigingsrecht van de rechter, bijvoorbeeld door de geldigheid van het beding te beperken tot belangen groter dan 5%.

Er zijn twee wettelijke voorwaarden waaraan dient te zijn voldaan: 1.schriftelijk overeenkomen; 2.meerderjarige werknemer. Wordt niet aan deze vereisten voldaan: nietig! Er kan dan geen beroep op worden gedaan. Wettelijke voorwaarden

Ad. 1Schriftelijk overeenkomen Reden: grote gevolgen voor werknemer. Daarom dient deze werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed overwogen te hebben. In een arbeidsovereenkomst of in een aparte overeenkomst. Ook in een personeelshandboek of CAO? Wettelijke voorwaarden

HR 28 maart 2008 (Philips/Oostendorp, JAR 2008/113)Casus: -jaarcontract; -verlening voor onbepaalde tijd bij brief door werkgever; -als bijlage bij brief waren de nieuwe arbeidsvoorwaarden (incl. concurrentiebeding) gevoegd; -werknemer heeft brief ondertekend en terug gezonden aan werkgever. Wettelijke voorwaarden

Is het concurrentiebeding nu schriftelijk overeengekomen? Ja! Als in arbeidsovereenkomst of brief wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een beding is opgenomen en verklaart de werknemer zich door ondertekening akkoord met de arbeidsvoorwaarden, dan is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. Wettelijke voorwaarden

Dus, niet vereist is: -dat de arbeidsvoorwaarden zelf, waarnaar in de brief werd verwezen, door de werknemer zijn ondertekend; -dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Wettelijke voorwaarden

Dus, wel vereist is: -dat de arbeidsvoorwaarden zijn bijgevoegd. -gevolg: bewijsprobleem. In het geval de arbeidsvoorwaarden niet zijn bijgevoegd, dan kan het beding toch geldig zijn maar dan dient de werknemer uitdrukkelijk te verklaren dat hij met het concurrentiebeding instemt. Wettelijke voorwaarden

Meerderjarige werknemer Een concurrentiebeding kan alleen rechtsgeldig met een meerderjarige werknemer (18 jaar of ouder) overeen worden gekomen. Wel kan de wettelijke vertegenwoordiger van een minderjarige werknemer toestemming geven voor het tekenen van een concurrentiebeding met een werkgever. Let op: op het moment dat de werknemer meerderjarig wordt, dient een nieuw concurrentiebeding overeengekomen te worden. Wettelijke voorwaarden

Als een werknemer niet gebonden is, dan is de werknemer in principe vrij om bij een andere concurrent in dienst te treden. Echter, geen onbeperkte vrijheid. Een ex-werknemer kan onrechtmatig handelen jegens ex-werkgever door misbruik te maken van de tijdens zijn diensttijd opgedane kennis. Geen concurrentiebeding / OD

Onrechtmatige concurrentie Wanneer is er sprake van onrechtmatige concurrentie? Hoge Raad 9 december 1955 (Boogaard/Vista, NJ 1956/157) Casus: Ex-werknemer die met gebruikmaking van de kennis en gegevens die hij in dienst van Vesta heeft verkregen, zich erop toelegt verzekerden van Vesta, ten haren nadele, over te halen om lopende verzekeringen op te zeggen en zich elders te verzekeren. Van belang werd geacht dat het ging om verzekeringen met een duurzaam karakter.

Onrechtmatige concurrentie Wanneer is er sprake van onrechtmatige concurrentie? Uit dit (nog steeds van belang zijnde) arrest Boogaard/Vista wordt afgeleid in welk geval concurrentie onrechtmatig is: - stelselmatig klanten benaderen; - die klanten moeten duurzaam verbonden zijn met ex-werkgever; - gebruik maken van kennis en gegevens van ex- werkgever; - de kennis en gegevens heeft werknemer verkregen bij ex-werkgever.

Onrechtmatige concurrentie Enkele voorbeelden uit de rechtspraak Hof Den Haag, 25 november 1997 (JAR 1998/14) Een werknemer heeft niet onrechtmatig gehandeld door voor zijn vertrek tijdens cliëntenbezoeken mede te delen dat hij weg ging. Pres. Rb. Rotterdam, 9 juli 1998 (JAR 1998/164) Werknemer heeft onrechtmatig gehandeld nu hij bij wijze van afscheid een brief stuurde aan relaties waarin hij aangaf dat cliënten zich tot hem konden wenden met vermelding van telefoon- en faxnummer.

Onrechtmatige concurrentie Hof Amsterdam, 15 oktober 1998 (JAR 1998/237) Eveneens onrechtmatig werd geoordeeld een het doen uitgaan van een mailing naar 33 relaties van de werkgever, waarin expliciet naar het vroegere dienstverband werd verwezen. Hof Amsterdam, 28 mei (JAR 1998/149) Het benaderen van een naar verhouding klein deel van het cliëntenbestand, waarvan alle cliënten deel uitmaakten van een groep waarmee een specifieke wijze van dienstverlening was overeengekomen, is onrechtmatig.

Onrechtmatige concurrentie Pres. Rb. Haarlem 19 april 2000 (JAR 2000/148) Eveneens onrechtmatig werd geoordeeld het openen van een concurrerende onderneming op slechts 500 meter van de vestiging van de ex-werkgever.

Onrechtmatige daad nieuwe werkgever Het profiteren van de wanprestatie van een werknemer is onrechtmatig indien dit bewust gebeurt en de profiterende partij zich bevoordeelt ten koste van degene tegenover wie de wanprestatie wordt gepleegd. Hoge Raad 26 mei 1967, NJ 1667, 331 In dit arrest oordeelde de HR dat de nieuwe werkgever onrechtmatig had gehandeld nu zij zich bewust had bediend van de wanprestatie. Van belang hierbij is dat de ex-werkgever de nieuwe werkgever ook op de hoogte had gesteld van het van toepassing zijnde beding.

Nieuw concurrentiebeding overeenkomen? 1.Wijziging van de functie. 2.Voortzetting van de arbeidsovereenkomst.

Ad.1Wijziging functie Hoe ga je om met een overeengekomen concurrentiebeding en functiewijzigingen? Brabant/Van Uffelen, 9 maart 1979 (HR, NJ 1979/467) Casus: Werknemer Van Uffelen had bij indiensttreding als assistent makelaar een concurrentiebeding getekend. Na verloop van tijd werd hij beëdigd makelaar en tot slot statutair directeur van het kantoor. Van Uffelen begon een eigen makelaarskantoor. Kon werkgever met succes een beroep doen op het bij indiensttreding overeengekomen concurrentiebeding?

Ad.1Wijziging functie De Hoge Raad oordeelt: -Beding treft werknemer in zwaarwegend belang, namelijk de wijze waarop in levensonderhoud wordt voorzien. -Strenge voorwaarden bij aangaan beding. -Deze strenge voorwaarden dienen ook te gelden indien: wijziging ingrijpend van aard is; waardoor het beding zwaarder gaat drukken.

Ad.1Wijziging functie Wanneer is sprake van ingrijpende wijziging? -Is lastig te beoordelen. Er moet sprake zijn van een dusdanige functiewijziging dat de functie maatschappelijk anders wordt gewaardeerd en dat i inhoudelijk sprake is van daadwerkelijk wijzigingen van werkzaamheden. In de AVM-arresten (HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en JAR 2007/38) heeft de HR voornoemde rechtsregel herhaald + het zwaarder drukken criterium verder uitgewerkt.

Ad.1Wijziging functie Uit de AVM-arresten volgt dat de rechter: 1)niet alleen moet onderzoeken of sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding maar ook 2)of en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Hierbij dient de rechter te onderzoeken of de functiewijziging een belemmering vormt om een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden. = cumulatieve toets

Ad.1Wijziging functie Uit de AVM-arresten volgt ook dat – indien er sprake is van het zwaarder drukken – het beding niet altijd in zijn geheel zijn werking hoeft te verliezen. Er is geen sprake meer van een alles of niets karakter!

Ad.2Voorzetting van de arbeidsovereenkomst Het schriftelijkheidsvereiste geeft problemen bij voortzetting van een contract voor bepaalde tijd, zonder dat het beding opnieuw wordt overeengekomen. Er worden twee situaties onderscheiden: Voortzetting voor bepaalde tijd Voortzetting voor onbepaalde tijd (op grond van de wet of partijafspraak).

Ad.2Voorzetting van de arbeidsovereenkomst Voortzetting voor bepaalde tijd A.Het contract voor bepaalde tijd wordt stilzwijgend voortgezet: Deze situatie wordt geregeld in artikel 7:668 BW. Als een arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd stilzwijgend wordt voortgezet, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht voor dezelfde tijd en dezelfde voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Het beding heeft dus nog gelding.

Ad.2Voorzetting van de arbeidsovereenkomst B. Het contract voor bepaalde tijd wordt o.g.v. een niet- schriftelijke partijafspraak voor bepaalde tijd voortgezet: In de literatuur wordt aangenomen dat een beding ook in deze gevallen geacht wordt opnieuw te zijn overeengekomen. Immers, de arbeidsovereenkomst is onder dezelfde voorwaarden aangegaan. C. Schriftelijke voorzetting voor bepaalde tijd: In dit geval geldt het reeds eerder genoemde arrest Philips/Oostendorp (brief met bijlage).

Ad.2Voorzetting van de arbeidsovereenkomst Let op: kantonrechter Helmond 3 november 2010 (JAR 2010,301) De kantonrechter overweegt dat het schriftelijkheidsvereiste streng moet worden uitgelegd. Dit brengt mee dat als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet, dan is dat op de vroegere voorwaarden. Voor zover aan de voorwaarden vormvereisten zijn verbonden, dan blijven die van kracht en indien daaraan niet wordt voldaan, dan heeft dat de consequenties die de wet daaraan verbindt.

Ad.2Voorzetting van de arbeidsovereenkomst Voortzetting voor onbepaalde tijd A.Op grond van de wet (7:668a BW) ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd: In dit geval wordt er vanuit gegaan dat partijen de arbeidsovereenkomst op dezelfde voet willen voortzetten. Dus, het concurrentiebeding hoeft niet opnieuw te worden overeengekomen.

Ad.2Voorzetting van de arbeidsovereenkomst B. Op grond van een niet schriftelijke partijafspraak: In dit geval wordt er vanuit gegaan dat het concurrentiebeding geacht wordt opnieuw te zijn overeengekomen. C. Op grond van een schriftelijke partijafspraak: In dit geval geldt het reeds eerder genoemde arrest Philips/Oostendorp (brief met bijlage).

Let op: schadeplichtig ontslag Als een concurrentiebeding aan alle voorwaarden voldoet, dan bestaat toch de kans dat werkgever geen beroep op het beding kan doen. Zie artikel 7:653 lid 3 BW: werkgever kan geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding indien de werkgever door de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is geworden.

Let op: schadeplichtig ontslag Drie situaties (7:677 BW): 1.werkgever geeft – onterecht – ontslag op staande voet; 2.werknemer neemt ontslag op staande voet; 3.werkgever houdt zich niet aan opzegtermijn. HR 29 april 1966, NJ 1966, 301 Niet de eventuele betaling van een schadeloosstelling is beslissend of sprake is van een schadeplichtig ontslag, maar de aard van de beëindigingshandeling (in casu, een onterecht gegeven ontslag op staande voet).

Let op: schadeplichtig ontslag Hof Amsterdam 30 oktober 1975, NJ 1976/468 Een beëindiging met wederzijds goedvinden leidt nimmer tot verval van het concurrentiebeding. Rb. Dordrecht 16 oktober 1991, KG 1991, 381 Werknemer had geen ontslag op staande voet genomen maar had dat – zonder schadeplichtig te worden – wel kunnen doen: geen rechten ontlenen aan het beding. Ktr. Rotterdam 30 mei 1989, Prg. 1989, 3111 Ontbinding met een vergoeding op basis van c=2, gelijkgesteld met een schadeplichtig ontslag.

Vernietiging van het concurrentiebeding De rechter kan een beding (geheel of gedeeltelijk) vernietigen wanneer – in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever – de werknemer door het beding onbillijk wordt benaderd. (7:653 lid 2 BW) Vergoeding (7:653 lid 4 BW). Gehele of gedeeltelijke vernietiging.

Vernietiging van het concurrentiebeding Belangenafweging: argumenten voor werkgever: -investeringen van werkgever in opleiding/ vakbekwaamheid; -duur dienstverband; -de vrees benadeling vanwege de door de werknemer bij hem opgedane kennis; -de omstandigheid dat de dienstbetrekking op initiatief van de werknemer ten einde is gekomen; -het feit dat een concurrentiebeding tijdens de loop van een dienstbetrekking uitdrukkelijk is overeengekomen (bv. in verband met een functiewijziging).

Vernietiging van het concurrentiebeding Belangenafweging: argumenten voor werknemer: - de mate van gebondenheid van de werknemer aan werk binnen een bepaalde branche; - een belangrijke positieverbetering van de werknemer bij een overstap naar een andere werkgever; - het risico dat de werknemer loopt ernstig nadeel te ondervinden bij het vinden van een passende werkkring; - de korte duur van het dienstverband; - het feit dat de werknemer onvrijwillig is ontslagen; - persoonlijke en gezinsomstandigheden van de werknemer.

Bijzondere situaties Proeftijd Op grond van de wet is een werknemer gehouden aan het concurrentiebeding als hij in de proeftijd wordt ontslagen of als hij zelf ontslag neemt. Echter, kort dienstverband en wel belang?

Bijzondere situaties Faillissement Heeft de failliete onderneming belang (JAR 2010/403)

Bijzondere situaties Overgang van onderneming Rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege mee over. Dit geldt ook voor het concurrentiebeding, dus hoeft niet opnieuw te worden overeengekomen Let op: concurrentiebeding kan wel zwaarder gaan drukken.

Bijzondere situaties Binnen concerns Indien geen sprake is van overgang van onderneming maar van een andere werkgever (bv. doordat geschoven wordt binnen concernverband) dan dient wél het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen te worden.

Relatiebeding Relatiebeding= Concurrentiebeding? Inhoud: Verbod om gedurende periode zakelijke betrekkingen te onderhouden met relaties van werkgever. -> Betreft beperking voor werknemer dus (in het algemeen) aangenomen als een vorm van een concurrentiebeding.

Praktische tips 1. Keuze relatie- of concurrentiebeding 2. Nauwkeurig formuleren 3. Wel zinvol? 4. Boete bij overtreding 5. Proeftijd 6. Duur en bereik van het beding 7. CAO van toepassing 8. Schadeplichtig ontslag voorkomen 9. Verhouding regelen werknemer – ex-werkgever 10. Mogelijk opnieuw overeenkomen _____________________________________________