1 Overgang van onderneming: Enkele capita Holla Advocaten – 14 april 2011 Dr. R.M. Beltzer

Te behandelen 1. Overgang en onderneming. 2. Werknemer: wie gaat mee? 3. Tijdstip van overgang. 4. Behoud van rechten en verplichtingen. 5. Botsende cao’s 6. Ontslagbescherming. 7. Overgang medezeggenschap.

Gevolgen overgang van onderneming Indien sprake is van: een onderneming die overgaat behouden alle aan die onderneming verbonden werknemers hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (art. 7: BW). Europese regeling: Richtlijn 2001/23.

4 Voor toepasselijkheid van art. 7:662 e.v. BW dient sprake te zijn van: Een activa/passiva-transactie (titel is niet relevant) Een “onderneming”. Een “overgang”. “Werknemers”. Definitie is sterk afhankelijk van uitspraken HvJEU.

5 Ondernemingsbegrip: zeven handvatten 1. Een onderneming kan zowel privaat als publiek zijn (art. 1 lid 1 onder c). 2. Winstoogmerk is niet vereist (o.a. arrest Sophie Redmond Stichting). 3. Onderneming staat niet gelijk aan rechtspersoon (o.a. arrest Sodexho). 4. Een onderneming hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan het economisch verkeer. 5. Het belang dat de activiteit voor de onderneming vertegenwoordigt doet niet ter zake (o.a. arrest Temco). 6. Een onderneming moet duurzaam georganiseerd zijn (o.a. arrest Rygaard). 7. Een onderneming dient haar identiteit te behouden.

6 Arrest Spijkers (1986) Identiteitsbehoud blijkt uit: De aard van de betrokken onderneming of vestiging. Of materiële activa zijn overgedragen. De waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht. Of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen. Of de klantenkring is overgedragen. In welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen. Of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd.

7 Overgang activa Criterium is of verkrijger beschikking krijgt over activa, titel is onbelangrijk. Eigendomsoverdracht dus geen vereiste, zie o.a. HvJEG-arresten Sodexho (JAR 2003/98) en Securicor (JAR 2006/19). Denkbaar is dat de verkrijger wordt verplicht de activa te gebruiken die zijn voorganger ook gebruikte. Zie Securicorzaak. Nederlandse rechter volgt deze uitspraken (vrij) goed. Catering is wel “hot” in rechtspraak.

8 Zelfde branche Spijkers-criterium: van belang is in hoeverre de voor en na overgang verrichte activiteiten overeenstemmen, alsmede of de klantenkring dezelfde blijft. HR in arrest Process House (JAR 2005/13): waarde van feit dat activiteiten dezelfde zijn moet op nihil worden gesteld. Vzngr. Amsterdam, JAR 2006/123: geen overgang (catering): bij overgang in zelfde branche blijven klantenkring en activiteiten meestal dezelfde, dus geen argument. Conclusie: bij contractwisseling blijven meestal over: overname personeel en/of activa. Verklaart nadruk op deze criteria.

9 Aard van de onderneming Verkrijger dient ofwel wezenlijk deel van het personeel over te nemen, ofwel materiële activa van betekenis (HvJEG in Rygaard, NJ 1996, 520). Belang hangt af van sector, zie o.a. HvJEG in zaken Süzen (JAR 1997/91), Oy Liikenne (2001/68) en Sodexho (2003/98). Probleem: cirkelredenering, versterkt door cao- bepalingen. Probleem: regie. Zie bijvoorbeeld bij HvJEU 20 januari 2011, C ‑ 463/09 (CLECE SA/María Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa): gemeente neemt expres geen personeel over. Hof: geen overgang van onderneming.

10 ISS/Lavos: schoonmaak-cao en overgang van onderneming Verplichting tot overname personeel bij heraanbesteding schoonmaakopdracht op grond van art. 43 van de schoonmaak-cao. - minimaal 1 (1,5) jaar werkzaam op schoonmaakopdracht. - geen verplichting tot indienstneming leidinggevend personeel, meer dan een half jaar arbeidsongeschikt personeel en personeel ouder dan 65 jaar. Overgang van een – naar aantal en deskundigheid – wezenlijk deel van de op de schoonmaakopdracht werkzame personeel? Indien ja: al het op de schoonmaakopdracht werkzame personeel gaat zonder beperkingen over ex art. 7:663 BW ook als geen sprake is van heraanbesteding in de zin van art. 43 schoonmaak-cao.

11 Behoud eenheid niet vereist Klarenberg-zaak (HvJEG 12 februari 2009, JAR 2009/92): De richtlijn geldt indien het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, mits de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Nieuwe vragen: wat is een functionele band?

12 Overgangsbegrip Richtlijn en BW: overgang vindt plaats krachtens overeenkomst, fusie of splitsing. Aan de overgang behoeft geen contract tussen vervreemder en verkrijger ten grondslag te liggen. Zie o.a. arrest Ny Mølle Kro. Overgang kan in twee of meer fasen geschieden (Daddy’s Dance Hall, Temco).

13 Ny Mølle Kro (1987) Larsen Hanni- balsen 1. Verpachting 2. Opzegging Tweemaal overgang van onderneming? Wat gebeurt met inmiddels door Larsen aangenomen personeel?

14 Overgang in twee fasen: Daddy’s Dance Hall (1988), Sophie Redmond (1992) en Sodexho (2003) Opdracht- Nemer 1 Tweemaal overgang van onderneming? Wie is tot een jaar na overgang aansprakelijk? Opdracht- Nemer 2 Opdracht- gever

15 Temco-casus: 1e fase GMCBMV VW Opdr. ovk.

16 Temco-casus: 2e fase GMCBMV VW Verbreking Temco Opdr. Ovk.

17 Wie gaat mee over? Het formele werknemersbegrip. Uitgangspunt in rechtspraak: art. 7:663 BW ziet alleen op werknemers in dienst van de vervreemder. Dit is het formele werknemersbegrip. Zie o.a.:  Ktr. Den Haag, JAR 2005/63 (Heineken)  Pres. Rb. Arnhem, NJ 1982, 619 (Heidemij)  HvJEG, JAR 2000/31 (Allen)  Ktr. Rotterdam, JAR 2000/143 (Shell)  Hof Arnhem, JAR 2006/239 (Kuzien)

18 Overgang en concern (Heineken, Heidemij) Moeder Dochter 1 Verkrijger Dochter 2 Dochter 3 Personeel Aovk. Detacheringen naar dochters Overgang zonder personeel?

Probleem formeel criterium Personeel binnen concerns dat werkzaam, maar niet in dienst is bij de over te dragen onderneming, zou niet mee overgaan op basis van art. 7:662 e.v. BW. De werkgever blijft zitten met personeel dat hij wellicht niet kan plaatsen en de verkrijger krijgt wellicht niet het personeel dat bij de overgenomen onderneming werkte. Oplossing Hof van Justitie: er zijn twee werkgevers: een contractuele en een “niet-contractuele”. Dus toch overgang op basis van art. 7:662 e.v. BW (Heineken/Albron, HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298).

20 Argumenten vóór materiële benadering Conclusie A-G Bot: - intra-concern gedetacheerde werknemer is geïntegreerd in vennootschap van tewerkstelling; - intra-concern detachering heeft permanent karakter; - intra-concern detachering niet te vergelijken met uitzending door uitzendbureau; - door middel van intra-concern detachering wordt dwingendrechtelijke werking Richtlijn omzeild. Hof volgt A-G vrijwel geheel.

21 Gevolgen Roest/Albron-zaak Wat is permanente detachering? Drie maanden, een jaar? Blijft nog een lege huls achter bij de contractuele werkgever? Geldt de uitspraak alleen voor concerns of voor alle vormen van permanente detachering, dus ook die “op afstand”, zoals de uitzendrelatie? Is een arbeidsovereenkomst vereist of zou de permanent gedetacheerde niet-werknemer ook mee overgaan op basis van dit arrest?

22 Gevolgen Roest/Albron-zaak Wie is tot een jaar na overgang aansprakelijk, de contractuele of de niet-contractuele werkgever? Kan de contractuele werkgever de werknemer nog aanspreken op zijn concurrentiebeding? Kan de niet-contractuele werkgever de arbeidsbetrekking beëindigen? Geldt art. 7:670 lid 8 (opzegverbod) dan ook? En art. 7:665 BW (ontbinding)? Welke OR adviseert over deze overgang?

23 De payrollconstructie Fase I Personeel Bedrijf Aovk. Personeel Payroll- bedrijf Aovk. Fase II Bedrijf Personeel contract Detachering

24 Problemen met payrollen: Albron van toepassing? Payrolling is vergelijkbaar met intra-concern detachering: - geworven en geselecteerd door inlener; - permanent en exclusief werkzaam voor inlener; - payrollonderneming heeft geen allocatiefunctie en is geen uitzendbureau. Stelling: als Hof oordeelt dat intra-concern gedetacheerde werknemer overgaat dan geldt dat tevens voor de payrollwerknemer wanneer de onderneming waarbij hij werkzaam is overgaat.

25 Tweede voorwaarde voor overgang van de werknemer “Behoren bij” de overgedragen onderneming – materieel begrip: Botzen/RDD (HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902). Gedachte: bij overgang van een onderdeel van een onderneming dienen slechts die werknemers over te gaan die ‘behoren bij’ het over te dragen onderdeel. Het materiële criterium biedt uitkomst als een onderdeel overgaat (het formele criterium volstaat dan niet).

26 Gevolgen materieel criterium Onduidelijkheid over de term ‘behoren bij’. Staat dit gelijk aan ‘het grootste deel van de tijd werkzaam zijn bij’? Of aan ‘meer dan de helft van de tijd werkzaam zijn bij’? Wat te doen met stafleden? Werkgevers kunnen manipuleren met personeel. Personeel dat zij kwijt willen, kunnen zij op een te verliezen opdracht zetten. Zie arrest Memedovic/Asito (HR 11 februari 2005, JAR 2005/67). Vergelijkbaar probleem als bij Ontslagbesluit.

27 Gevolgen materieel criterium Het materiële criterium is niet te verwarren met de materiële benadering in de Albronzaak (zoals Ktr. Utrecht deed in eerste aanleg). Dat criterium kan wel weer een rol spelen indien een werknemer binnen een concern twee “niet-contractuele” werkgevers heeft. De arbeidsovereenkomst zelf is niet splitsbaar (verbod deeltijdontslag). De arbeidsovereenkomst gaat dus geheel of geheel niet over.

28 Informatieplicht HR 26 juni 2009, JAR 2009/183 (Bos/Pax): uit goed werkgeverschap vloeit voort dat de werkgever zijn werknemers juist inlicht over de gevolgen van een uitbesteding van werkzaamheden. Gebeurt dat niet, dan kan niet gezegd worden dat de werknemer uit vrije wil niet mee is overgegaan (vgl. HR 26 mei 2000, JAR 2000/152, Veenendaal/Van Vuuren ). In casu waren werknemers en activiteiten in twee verschillende vennootschappen ondergebracht: aan werknemers was niet de keuze gegeven “mee te gaan” naar de vennootschap die de activiteiten voortzette.

29 Vervolg informatieplicht Gevolg uitspraak: Bos was met terugwerkende kracht in dienst getreden van Pax, en wel vanaf het moment dat de werkzaamheden aan Pax waren overgedragen (2003). Het splitsen van activiteiten en personeel is niet ongebruikelijk. Zonder fatsoenlijke voorlichting van de gevolgen hiervan – en het voorleggen van de keuze mee over te gaan – handelt de werkgever in strijd met art. 7:611 BW en kan alsnog een overgang van onderneming hebben plaatsgevonden. Zie voor de informatieverplichting ook HR 26 oktober 2007, JAR 2007/285 (Rabobank).

30 Tijdstip van overgang HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec/Astley e.a.): overgang van werknemers kan niet verschoven worden naar een later tijdstip dan de overgang van onderneming zelf. Reden? Waarschijnlijk wil men problemen met aansprakelijkheid voorkomen (vgl. art. 7:663 BW, laatste zin) In casu bestond een detacheringafspraak tussen vervreemder en verkrijger.

31 Behoud van rechten en verplichtingen Art. 7:663 BW (zie ook art. 14a Wet Cao en 2a Wet AVV) Art. 7:663 BW: Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

32 Rechten en verplichtingen Loon (ook achterstallig). Functie. Vakantiedagen. Bijdrage in premie ziektekosten, pensioen etc. Bedrijfsauto. Concrete toezeggingen over loonsverhoging, andere functie etc. Arrest Abels (HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 900): opeisbaarheid is geen vereiste. Bestaan wel. Concurrentiebeding.

33 Anciënniteit Gaat iemands anciënniteit over? Is het een recht uit de arbeidsovereenkomst? Anciënniteit heeft gevolgen voor o.a.:  Berekening opzegtermijn.  Berekening ontslagvergoeding ex art. 7:685 BW.  Ontslagvolgorde na toepassing afspiegelingsbeginsel.  Recht op secundaire/tertiaire arbeidsvoorwaarden opgenomen in personeelsregelingen en cao’s. Zie HvJEG in zaak Collino & Chiappero/Telecom Italia, r.o UWV WERKbedrijf gaat wel uit van overgang anciënniteit.

34 Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden Wat te doen met arbeidsvoorwaarden die typisch gebonden zijn aan de onderneming van de vervreemder? Denk aan: korting op eigen producten, toezegging op buitenlands kantoor te werken, opties in aandelen van (moeder van) vervreemder, winstdelingen, sociale plannen. Voorbeeld: Boelsums/Amvest (Ktr. Amsterdam 11 maart 1999, JAR 2000/1). Probleem speelt ook bij ING/Donnelly. Geen onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en faciliteiten.

35 Aansprakelijkheid en draagplicht Art. 7:663 BW: werknemer kan tot jaar na overgang zowel vervreemder als verkrijger aanspreken. De verkrijger kan de werknemer niet verwijzen naar de vervreemder. De verkrijger kan, als niet-draagplichtige, de vervreemder aanspreken tot terugbetaling op grond van de regels van hoofdelijkheid (art. 6:10 en 12 BW). Ratio: overgang van onderneming beschermt de werknemer, niet de vervreemder.

36 Wijzigen arbeidsvoorwaarden Daddy’s Dance Hall (HvJEG, NJ 1990, 423): geen wijziging arbeidsvoorwaarden wegens de overgang. Sanctie: nietigheid. De verkrijger mag wijzigen binnen dezelfde grenzen als de vervreemder dat kon. Martin e.a./SBU (HvJEG, JAR 2003/297): indien de werknemer reeds met wijziging (hoewel wegens overgang) heeft ingestemd, dient de verkrijger hem schadeloos te stellen voor negatieve gevolgen.

37 Wanneer kan men wijzigen? Waar ligt de grens? Een jaar, drie jaar? Doen de marktontwikkelingen ertoe? Doet het feit dat een onderneming in nood werd overgenomen ertoe? In hoeverre maakt het uit dat de verkrijger zich in een andere branche bevindt?

38 Wijzigingsmogelijkheden De verkrijger kan wijzigen binnen de grenzen die voor de vervreemder golden. Art. 7:611 BW – Van der Lely/Taxi Hofman. Art. 7:613 BW – wijzigingsbeding (vatbaar voor overgang, maar ziet alleen op huidige cao- zie arrest Werhof - HvJ EG 2006). Art. 6:248 lid 2 BW – algemene regel uit contractenrecht.

39 Collectieve arbeidsvoorwaarden Art. 3 lid 3 van Richtlijn 2001/23 bevat een aan lid 1 vergelijkbare regeling voor collectieve arbeidsvoorwaarden: alles gaat ongewijzigd over. Implementatie in Nederland: art. 14a Wet CAO en 2a Wet AVV. Einde binding aan (avv-)cao vervreemder (lid 2):  De cao van de vervreemder loopt af.  De verkrijger wordt ná overgang aan een nieuwe cao gebonden die ook voor het overgenomen personeel geldt. Geen beperking gebondenheid tot jaar na overgang, zoals richtlijn mogelijk maakt.

40 Collectieve arbeidsvoorwaarden Men kan dus níét na overgang het overgekomen personeel direct onder de eigen cao brengen indien bepalingen daarvan zouden strijden met de ‘overgekomen’ cao. Geen beperking gebondenheid tot jaar na overgang, zoals richtlijn mogelijk maakt. Twee typisch Nederlandse problemen:  Nawerking.  Dubbele gebondenheid (direct na overgang aan twee cao’s, bijvoorbeeld door incorporatiebeding).

41 HvJEG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Juuri): uitsluiten overgang cao? Over de reikwijdte van artikel 3 lid 3 (r.o. 33): “Deze bepaling (…) kan echter niet derogeren aan de wil van deze partijen zoals die in de collectieve arbeidsovereenkomst tot uitdrukking is gebracht. Zijn deze contracterende partijen overeengekomen om bepaalde arbeidsvoorwaarden niet tot na een bepaald tijdstip te waarborgen, dan kan artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 de verkrijger dus niet verplichten tot naleving van deze voorwaarden na het in de collectieve arbeidsovereenkomst overeengekomen tijdstip voor het verstrijken daarvan, daar deze overeenkomst na dit tijdstip niet langer van kracht is.”

42 Ontslagbescherming Ontslag “wegens de overgang” is verboden, Zie art. 7:670 lid 8 BW. Geldt alleen voor overgegaan personeel: Ktr. Amsterdam 23 juni 2006 (JAR 2006/194) Economische, technische of organisatorische redenen kunnen voor zowel vervreemder als verkrijger reden zijn te ontslaan (richtlijn).

Wat zijn ETO-redenen? Mag de vervreemder ontslaan om de onderneming beter verkoopbaar te maken? Maakt het uit dat de bonden met het ontslag hebben ingestemd en de WMCO is gevolgd? Mag UWV WERKbedrijf toetsen of de verkrijger niettemin ruimte heeft voor het met ontslag bedreigde personeel? Zie par. 11, 12 en 13 van hoofdstuk 24 van Beleidsregels.

44 Wat zijn ETO-redenen? Praktijk: verkrijger ontslaat na overgang en brengt ontslagkosten (deels) in rekening bij vervreemder. Dit kan echter niet bij een overgang in twee fasen. HvJEG 16 oktober 2008, JAR 2008/295: moeten beëindigen van huur bedrijfsruimte is ETO- reden.

45 De onwillige werknemer Kan de werknemer worden verplicht mee over te gaan? Zie art. 19 Gw. Mag de werknemer achterblijven (bij overgang van een onderdeel)? Duitsland: Widerspruchsrecht. Risico voor werknemer: zie arrest Veenendaal/Van Vuuren (HR 2000). Was in de zaak Van Vuuren voldaan aan de ondubbelzinnigheid van de verklaring? Past de oplossing van de HR in ons ontslagstelsel?

46 Betekenis art. 7:665 BW Verschil richtlijn en art. 7:665 BW: het hoeft het niet te gaan om een aanmerkelijke wijziging en hoeft het niet te gaan om arbeidsvoorwaarden, maar om omstandigheden. Regering: gemis aan promotiekansen, langere reistijd, weigering salaris te betalen. De bepaling ziet alleen op ontbinding. Is dat genoeg? Gevolg bij ontbinding: C niet hoger dan 1. Zie arrest Juuri (HvJEG 27 november 2008, JAR 2009/20). Werknemer mag niet in een slechtere positie komen, verbetering is geen doel. Artikel geldt zowel voor vervreemder als verkrijger.