Onderwijs en de Awb Paul Zoontjens, VARO Den Haag 9 april 2015

Onderwerpen Awb en onderwijs Bekostiging en subsidie Rechtsbescherming

Algemeen Is onderwijsrecht (bijz.) bestuursrecht? Zie relaties: Schoolbesturen en overheid Onderwijsdeelnemers en overheidJa Onderwijsdeelnemers en schoolbesturen Schoolbesturen en andere instellingenJa/nee School/leraren en onderwijsdeelnemers Nee

Bekostiging en subsidie Bekostiging ≠ subsidie? Zie art. 4:21, vierde lid, Awb: subsidietitel van overeenkomstige toepassing op bekostiging ow. en oz. Nee, bekostiging past in definitie subsidie art. 4:21, eerste lid, Awb. Nee, ABRvS maakt geen onderscheid in jurisprudentie

Bekostiging en subsidie In onderwijs met bekostiging(svoorwaarden) op vier punten afwijking van (denkbeeldige) Awb- standaard: a.Hoogte bekostiging (grond)wettelijk verzekerdverzekerd b.Bekostigingsrelatie voor onbepaalde tijd c.Bekostigingsvoorwaarden hebben ‘dubbele’ wettelijke grondslag‘dubbele’ wettelijke grondslag d.Bekostiging geschiedt lump sumlump sum

Probleem lump sum bekostiging In Awb is vaststelling definitief. Bij niet voldoen verplichtingen wordt verleningsbeschikking lager gesteld. Daarna vaststelling van subsidie. In onderwijs is vaststelling vaak voorlopig, deze wordt na correctie opnieuw vastgesteld, bijvoorbeeld als gevolg van onjuistheden in verschafte gegevens ten aanzien van het aantal leerlingen of door mutaties in leerlingenbestand.

Probleem lump sum bekostiging Ook aantasting vaststelling wanneer sprake is van onrechtmatige besteding bekostiging. Bekostiging wordt teruggevorderd door een correctie of door toepassing van art. 4:49 Awb. Uitzondering ex 4:49 kan alleen als: Er bij vaststelling feiten onbekend waren, waardoor subsidie lager zou zijn vastgesteld Vaststelling onjuist was en ontvanger dit wist Voortdurende verplichtingen zijn geschonden

Probleem lump sum bekostiging In onderwijspraktijk wordt 4:49 Awb aangewend bij niet voldoen aan hoofdverplichtingen subsidie, zoals de besteding van het subsidiebedrag. Zie ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/378, m.nt Claessens: in Awb bedoelde bijkomende verplichtingen (art. 4:49, eerste lid, onder c, Awb) worden in bekostigingssfeer hoofdverplichtingen  verwarrend. Vaak klachten over schending vertrouwen bij scholen.

Problemen lump sum bekostiging Concluderend: 1.Vaststelling onderwijs = verlening in Awb. Voorlopige vaststellingen, indien geen basis in bijzondere wet, zijn ex Awb niet toegestaan: ABRS 30 augustus 2006, LJN: AY Afwijking schept verwarring en onzekerheid. 3.Ipv correctie ex 34a BB WPO en art. 4:49 Awb is er mogelijkheid tot lager stellen van vastgestelde subsidie (ex art. 4:46 Awb).

Hoe dan bekostiging in toekomst? Alternatieve vorm van lump sum bekostiging die Awb-proof is: “In aanmerking brengen” iets anders dan verlening van bekostiging  wet! Verleningsbesluit kan net als nu ingetrokken of ten nadele gewijzigd, zoals bij inhouding en stopzetting bekostiging. Na afloop van de periode van verlening vindt vaststelling plaats.

Hoe dan bekostiging in toekomst? Voldaan aan art. 23 GW? Ja, “in aanmerking brengen” is uitvoering plicht tot aangaan duurzame subsidierelatie. Verlening volgens Awb. Wetswijziging! “In aanmerking brengen” alleen bij aanvang, wijze waarop wordt bekostigd, geschiedt in jaarlijks ritme bij opvolgende besluiten. Gevolg: vaststelling definitief, geen afwijking met subsidie elders.

Rechtsbescherming - dualiteit Beslissingen bevoegd gezag bijzondere school vinden doorgaans geen grondslag in wettelijk voorschrift (a.v.v.)  burgerlijke rechter Beslissingen bevoegd gezag openbare school vinden in beginsel grondslag in regels (a.v.v.) en leveren besluiten op  bestuursrechter

Rechtsbescherming - dualiteit Uitzonderingen op schema: Bepaalde beslissingen in bijzonder onderwijs zijn besluiten  bestuursrechter Bepaalde beslissingen in openbaar onderwijs zijn geen besluiten, wegens ontbreken externe werking (functioneel in pedagogisch domein)  burgerlijke rechter

Rechtsbescherming - dualiteit Leidt tot verschil rechtsgang, terwijl dit bij schoolkeuze vaak niet is verdisconteerd Verschillende rechtsgangen leiden tot mogelijk verlies van efficiency en leervermogen Strategieën ter vermijding consequenties: Voorprocedures, die voor eenieder binnen openbare en bijzondere instellingen gelijk zijn Eén rechter voor betrokkenen aan zowel openbare als bijzondere instellingen

Voorprocedures: onderwijsvragers Geschillen tbv individuele onderwijsvragers: Bezwaar bij toelating/verwijdering in PO-VO-HO TGTV bovenop bezwaar in PO en VO (pass.ow.) Bezwaar bij adviescommissie in HO tegen beslissingen buiten bevoegdheid CBE  welke? Uit 7.59a Whw af te leiden dat het over meer gaat dan (equivalent van) Awb-besluiten Hoeveel meer? Andere benadering per instelling in studentenstatuut (art Whw)

Voorprocedures: onderwijsvragers College Rechten van Mens (CRM)  beperkte rol: Toelating en verwijdering, voor zover ongelijke behandeling op een aantal gronden Gedrag, ongeschiktheid, wederrechtelijkheid of selectie adhv postcode- of capaciteitsbeleid in beginsel niet bij CRM Examenberoep Commissie van beroep examens MBO College van beroep examens HO

Voorprocedures: “collectiviteiten” Collectiviteiten: RvT’s, schoolbesturen, bestuursorganen, andere besturen Vanaf ± 2000: enkele opdracht in wet om omtrent beslechting bestuurlijk geschil zelf een regeling vast te stellen  15 maal! Administratief beroep bij GS (huisvesting) of minister (lessen godsdienst in openbare school) Bindend advies, 167a Wpo en 118a Wvo Geschillencommissie medezeggenschap

Uniforme rechter: CBHO Rechtsmacht ex art Whw In beginsel toegang voor studenten aan openbare (uni’s) en bijzondere instellingen (3 uni’s, alle hogescholen) Geen toegang als bijzondere instelling is aangesloten bij eigen college van beroep bijzonder onderwijs (art Whw)  0% Wat voor rechter is CBHO?

Uniforme rechter: CBHO CBHO 23 mei 2014, 2013/229: op handelen instellingen zijn de geschreven en ongeschreven normen uit het publiekrecht van toepassing. Art Whw: oordeelt over beslissingen “op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen” genomen  formulering geldt alleen voor openbare instellingen! Beslissingen van (organen van) bijzondere instellingen steunen niet op Whw en onderliggende regelingen, maar op privaatrecht!

Uniforme rechter: CBHO Kan CBHO ook over zaken van privaatrecht oordelen? Wet versterking besturing 2010: schrapping dat CBHO “bij uitsluiting” bevoegd is. MvT: student kan altijd naar civiele rechter. Art. 112 Gw: geschillen inzake privaatrecht “bij uitsluiting” opgedragen aan rechterlijke macht

Uniforme rechter: CBHO Jurisprudentie: Vz. Rb. R’dam 4 maart 2014, 2014:2192; Vz.Rb. A’dam 3 maart 2014, 2014:937; Hof Den Bosch 13 december 2011, 2011:BU7839  burgerlijke rechter behandelt zaak inhoudelijk, CBHO wordt “gepasseerd” Jurisprudentie: Hof A’dam 11 februari 2014, 2014:420  CBHO een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang