INLEIDING TOT HET RECHT PRIVAATRECHT Prof. Dr. Rogier de Corte Thema 2b - het rechtsfenomeen 1ste bac. PSW – academiejaar 2005-06 Inleiding Thema2-b 17 okttober 2005

Het rechtsfenomeen wat is het probleem bij de inhoudelijke omschrijving van wat is recht? - verschillende verschijningsvormen van recht individuele case, algemene regel, verantwoording - verschillende functies van het recht distributief, ruimte creërend, handhavend - inhoudelijke diversiteit humanitaire interventie in Somalië, overspel … - maatschappelijk verschillende visies bevrijding onderdrukten, veiligheid heersers

probleem recht identiteitscrisis van het recht recht (en juristen) boden eeuwenlang oplossingen voor maatschappelijke problemen, oplossingen vanuit een relatief gesloten denkwereld deze oplossingen werden spontaan aanvaard, verwijzend naar een zeker sacraal element dat met recht verweven was recht is probleemloos bij spontane aanvaarding van de geboden oplossingen

probleem recht vanaf de jaren 1960 verdwijnt spontane aanvaarding zij die verantwoording vragen aan anderen, moeten zich nu zelf verantwoorden (controle rechterlijke macht …) recht wordt één van de maatschappelijke systemen naast de vele andere (invoering bemiddeling als oplossingsmodel) de maatschappij zelf is niet meer uniform, zodat het oplossingspatroon voor conflicten dit ook niet meer is

oplossing - 5 grote stromingen in het recht duiden - elk van deze stromingen legt bepaalde aspecten bloot - maatschappelijke kader waarin het recht zich beweegt

I - Vijf benaderingen natuurrecht school rechtspositivisme functionele rechtsleer Juristic Concepts-theorie Law and Economics

A. Natuurrechtschool de kern van fundamentele rechtsregels zijn te herleiden tot de natuur van het «mens-zijn» concrete rechtsregels zijn vertalingen van dit natuurrecht dit impliceert dat rechtsregels dienen getoetst te worden aan het natuurrecht en daaraan ondergeschikt zijn het recht op leven het recht op eigendom het recht om te huwen …..

het drama van Antigone van Sophocles natuurrechtschool het drama van Antigone van Sophocles aan wie moet Antigone gehoorzamen? - aan het bevel van koning Creon - of aan de goddelijke wet, die haar oplegt haar broer (Polineikes) te begraven indien men staande houdt dat onrechtvaardige wetten niet moeten nageleefd worden, moet men zich noodzakelijk op het natuurrecht beroepen

natuurrecht wordt vervangen door ‘de rechten van de mens’ natuurrechtschool natuurrecht wordt vervangen door ‘de rechten van de mens’ positiefrechtelijke bepalingen worden opzij geschoven omdat ze strijdig worden geacht met de opvattingen over mensenrechten zoals die nu zich ontwikkelen Antigone: onrechtvaardige wetten leef ik niet na!

B. Rechtspositivisme met de Franse revolutie en de daarop volgende codificatie wordt recht a) weggehaald uit het bovenwereldlijke b) weggehaald uit de sfeer van de ‘gunsten’ c) onderworpen aan de toets van de rationaliteit: normen worden niet meer geformuleerd naar aanleiding van een betwisting, maar op voorhand

krijgen een autonoom bestaan rechtspositivisme RECHTSREGELS krijgen een autonoom bestaan

rechtspositivisme recht wordt de studie van de rechtsnormen  normen hebben gelding enkel door hun formele legitimatie  de norm wordt niet teruggekoppeld naar de onstaansreden  de regel krijgt voorrang boven de norm dura lex sed lex

omschrijving recht is - het geheel van regels & instellingen - door de overheid - bindend opgelegd aan de burgers - ter ordening van de maatschappij - in rechtvaardigheid

gedragsregel & instelling-1 bevelen - wat - hoe openbare orde dwingend aanvullend beloven - wat - grondrechten

gedragsregel & instelling bevelen - wat - hoe openbare orde dwingend recht aanvullend recht

gedragsregel & instelling stadium van het bevelen is nog niet bereikt beloven - wat - grondrechten

gedragsregel & instelling instellingen de complexiteit van de normering is zo groot, dat de handhaving een gespecialiseerde en voortdurende ondersteuning vereist: - algemeen welzijn: OCMW - bescherming van de privacy: CBPL - tewerkstelling: VDAB ………….

gedragsregel & instelling-3 instellingen slachtofferbijstand in de huidige maatschappij vroeger art. 1382 B.W. - oplossing met regels oplossing met instellingen: - Motorwaarborgfonds - Commissie Slachtofferhulp - OCMW …. nu

opgelegd door gelegitimeerde organen een belangrijk aspect van een rechtsnorm is de formele legitimering: eenmaal totstandgebracht door een bevoegd orgaan heeft de regel gelding, zonder dat de gelding nog in vraag mag gesteld worden - geen toetsing van de normen - op voorhand vastgelegd en publiek gemaakt - verschil met andere normen

ter ordening van de uitwendigheid de toepassing van een rechtsregel wordt steeds geïnitieerd door een uitwendig gedrag, maar blijft niet noodzakelijk beperkt tot het uitwendig gedrag strafrecht verbintenissen uit overeenkomst verbintenis uit onrechtmatige daad

in rechtvaardigheid de ordening is geen willekeurige ordening, maar een ordening waaraan waarden ten grondslag liggen: gelijkheid, vrijheid, … het bereiken van de maatschappelijke vrede (rechtvaardigheid) is de reden waarom rechtsregels worden gemaakt verhouding tussen de belangen van het slachtoffer en de dader

recht versus rechtvaardigheid eenmaal een regel ‘geformuleerd’ werd [formalisering van norm] ontstaat er een structurele spanning tussen de regel en wat als een rechtvaardige oplossing kan doorgaan - eenmaal een norm gecreëerd, kan hij niet getoetst worden de noch aan de onderliggende waarden noch aan concrete case

afdwingbaar rechtstreeks door overheid of door burger via de overheid verbod van eigenrichting niet noodzakelijk elke norm volkenrecht verlies van overtuigingskracht

beoordeling historisch een belangrijke stap tegen willekeur in het recht – regels worden op voorhand vastgelegd en de rechter past ze toe klemtoon ligt op regel niet op rechter de rechtspositivistische leer weegt nu nog zwaar door op het rechtsgebeuren: het verklaart - het verbod van de toetsing van de wet aan de grondwet - het schoorvoetend erkennen van algemene rechtsbeginselen (Hof van Cassatie)

beoordeling statisch en formeel de juridische werkelijkheid wordt herleid tot de ‘rechtsregel’ - dura lex sed lex

werkt sterk vervreemdend beoordeling werkt sterk vervreemdend bij ontwikkeling van rationele concepten, voorwaarden en regels allerhande, krijgen de regels en voorwaarden een eigen bestaan en keren zich tegen hun eigen doel ….

C. Functionele rechtsleer de kern van recht is niet het arsenaal van regels (objectiveren van het recht), maar wel de maatschappelijke activiteit van het oplossen van [bepaalde] problemen volgens [bepaalde] modellen op een aanvaardbare wijze Law in action Law in the books verantwoorden waarheden poneren

algemeen recht, in de zin van het bieden van verantwoorde oplossingen voor maatschappelijke conflicten, is eerder een menselijk kunstwerk dan een gegeven een goede beslissing is een evenwichtige beslissing waar rekening wordt gehouden met alle aspecten die mogen betrokken worden bij een beslissing - proto-juridisch veld - juridisch veld - meta-juridisch veld

proto-juridisch veld-1 indien recht de kunst is om goed te beslissen dan is het « omgaan » met het maatschappelijk conflict dat de grondslag van de beslissing vormt een eerste belangrijk gegeven drie belangrijke inzichten: subjectief vs. intersubjectief context-bepaald bewijsrechtelijk beperkt het verhaal

proto-juridisch veld-2

juridisch veld-1 het oplossen van maatschappelijk conflicten geschiedt aan de hand van verwachtingspatronen: op voorhand gedefiniëerde oplossingsmodellen = positieve rechtsnormen problemen zijn: hermeneutische cirkel spanning norm - regel

juridisch veld-2 hermeneutische cirkel norm wordt gevonden door de feiten, terwijl de feiten slechts kunnen geselecteerd worden indien men de norm kent de norm zelf verstaat men slechts door zijn tekst-elementen, terwijl de tekstelementen slechts begrijpelijk zijn door het geheel

expertise juridisch veld-3 het doorbreken van de hermeneutische cirkel gebeurt door: het anticipatief beslissen het recursief denken expertise

juridisch veld-3

 een regel kan nooit een norm « vatten » juridisch veld-4 spanning norm - regel de norm (het beoogde resultaat) valt niet steeds samen met de regel (de uitgedrukte tekst)  een regel kan nooit een norm « vatten » normdoel

juridisch veld-5

meta-juridisch veld-1 een goede beslissing wordt niet alleen bepaald door: - een correcte inschatting van het maatschappelijk conflict dat aan de grondslag ligt - en door een deskundige toepassing van het normenmateriaal gelijkgeaarde conflicten worden met hetzelfde normenstelsel verschillend opgelost, zonder dat dit een verstoring is van de rechtsorde voorbeeld: vonnis Brusselmans

meta-juridisch veld-2

de daad is voor een jurist een beslissing waarbij: de beslissing-1 de daad is voor een jurist een beslissing waarbij: op evenwichtige wijze de verschillende componenten in rekening zijn gebracht door de motivering de aanvaardbaarheid wordt beoogd Besl = f(PJM)

bestaande rechtsnormen de beslissing - 3 subjectieve & intersubjectieve werkelijkheid verhaal 1 verhaal bepaalt norm verhaal 2 bestaande rechtsnormen

D. Juristic Concepts-theorie zoeken naar grondbegrippen in het recht aanspraken claims schuld duty bevoegdheid faculty aansprakeloosheid macht power gebondenheid liability

E. Law & Economics de rechtsordening verloopt niet via de zgn. juridisch-ethische benadering, maar wel via de economische beginselen: - de mens streeft nutsmaximalisatie na - gaat daarbij rationeel te werk - met het oog op het verdelen van de koek bij het nemen van beslissingen moet een kosten-batenanalyse worden gemaakt, waarbij rekening moet worden gehouden met de externe effecten en de transactiekosten

III - Rechtssysteem -rechtsorde rechtspluralisme rechtsmonisme

rechtspluralisme formeel wie produceert de regel de Belgische rechtsorde en de meeste andere rechtsorden zijn gekenmerkt door zeer grote diversiteit of pluralisme aan formele bronnen

rechtspluralisme Vlaanderen federale wetten Europa

rechtsmonisme los van de verscheidenheid aan bronnen wordt het Belgisch recht als één geheel aangezien = rechtsmonisme hoe gerealiseerd? instellen van hiërarchie van normen federale rechtscolleges precudiële vragen uitputting interne rechtsmacht verdragsautonome interpretatie

beoordeling rechtssysteem  conceptueel opgebouwd systeem  common law systeem

IV - Rechtsvinding wat bakt men ervan in de praktijk? hoe gaat de rechter om met de conflictenbescherming? rechtspositivisten - de rechter past de wet toe, via een juridisch syllogisme - la bouche qui prononce la loi - dura lex sed lex functionalisten rechtspreken is een complexe handeling 1. regels kunnen eigen toepassing niet vastleggen 2. regel: steeds duidelijke kern, onduidelijke rand 3. spanning tussen orm en regel is essentie van recht

V - Juridisering wat en gevolgen? sport: is voetbalfout een onrechtmatige daad? ontspanning: scouts organiseren nachtdropping

VI - Rechtswetenschap rechtsdogmatiek rechtstheorie rechtsfilosofie « wetenschappelijk » is een attribuut van kennis maakt verschil tussen volkskennis - wetenschappelijke kennis systematisch logisch opgebouwd vatbaar voor kritiek