Europees belastingrecht: Actuele ontwikkelingen Anna Gunn 11 december 2012

Overzicht Deel I Deel II 1. Beleid 2. Harmonisatie 3. Staatssteun Europese Commissie: Controle op lidstaten Controle op staatssteun Neemt initiatieven voor nieuwe wetgeving Mededelingen Aanbevelingen Code of Conduct Group: Tegengaan schadelijke belastingmaatregelen ‘Peer pressure’ 2. Harmonisatie Positief: Europese richtlijnen Moeder dochter RL Fusie RL Interest & royalty RL CCCTB? Negatief: Fundamentele vrijheden Vestiging Kapitaal Werknemers Diensten 3. Staatssteun Verbod ex. art 107 VWEU: Sommige (maar niet alle!) vormen van steun zijn verboden Steun via belasting-maatregelen valt hier ook onder Europese Commissie speelt centrale rol (o.a. goedkeuren steun, aanpakken verboden steun, etc.)

1. Beleid

EC: Actieplan tegen fiscale misbruik Vier documenten (d.d. 6 december 2012) : Aanbevelingen: Agressieve tax planning Anti-misbruik in relatie tot derde landen Mededelingen: Tegen gaan belastingfraude Plan van aanpak

1. Agressieve tax planning Wanneer is een structuur ‘agressief’? Structuren die stricto senso legaal zijn Vermindering belastingdruk In strijd met de intentie van de wet Beoogde oplossingen: Planning via belastingverdragen  Nieuwe bepaling voor belastingverdragen Planning via ‘nieuwe’ structuren  Nieuwe algemene anti-misbruik maatregel

A. Nieuwe bepaling voor belastingverdragen “Where this Convention provides that an item of income shall be taxable only in one of the contracting States or that it may be taxed in one of the contracting States, the other contracting State shall be precluded from taxing such item only if this item is subject to tax in the first contracting State.”

B. Nieuwe anti-misbruik maatregel “An artificial arrangement or an artificial series of arrangements which has been put into place for the essential purpose of avoiding taxation and leads to a tax benefit shall be ignored. National authorities shall treat these arangements for tax purposes with reference to their economic substance.”

Wanneer is sprake van kunstmatigheid? Juridische kwalificatie wijkt af van de juridische vorm. Structuur zou normaliter niet worden toegepast bij ‘redelijk zakelijk handelen’. Structuur bevat elementen die elkaar opheffen. Kasrondjes. Er is sprake van een aanzienlijk fiscaal voordeel, dat niet in lijn is met de zakelijke risicos. De verwachte opbrengst voor belasting is laag vergeleken met het verwachte fiscale voordeel.

2. Anti-misbruik in relatie tot derde landen Minimale eisen t.a.v. derde landen Informatie uitwisselen Transparantie Geen schadelijke belastingmaatregelen Wortel & stok – benadering Herziening of opzegging belastingverdragen Inzet zwarte lijsten Nauwere samenwerking met ‘goede’ landen op het punt van voorkomen belastingontduiking

3. Mededeling tegengaan fiscale fraude Probleem moet op drie niveaus worden aangepakt: Invordering door de lidstaten; Grensoverschrijdende samenwerking tussen de lidstaten; Duidelijk EU beleid ten aanzien van derde landen. Meerdere concrete maatregelen (zie volgende slide)

4. Plan van aanpak Enkele maatregelen Korte termijn (in 2013) Herziening moeder/dochter RL (hybride leningen?) Herziening anti-misbruik clausules in overige EU wetgeving Bevorderen informatie uitwisseling EU Tax Payers’ Code Midden termijn (uiterlijk 2014) Ontwikkelen digitaal format voor informatie uitwisseling Invoering ‘EU Tax Identification Number’ (TIN) Uitbereiding EUROFISC naar de directe belastingen Lange termijn (na 2014) Ontwikkelen methodologie voor gezamenlijke controles Lidstaten krijgen inzicht in elkaars fiscale gegevens

Kernpunten Aanbevelingen voor lidstaten: Anti-misbruik maatregel opnemen in verdragen Nationaal rechterlijke algemene anti-misbruikmaatregel invoeren Druk uitoefenen op sommige verdragspartners Eigen acties Commissie: Onderzoeken bestaande EU wetgeving, incl. moeder/dochter richtlijn Nieuwe initiatieven re: informatieuitwisselingen Versterkte positie t.a.v. derde landen

Impact op de fiscale praktijk?

2. harmonisatie

Uitgangspunt Geen volledige Europese harmonisatie op het gebied van directe belastingen Fiscale soevereiniteit van lidstaten grotendeels intact Echter: Beperkte mate van positieve harmonisatie (richtlijnen) Significante impact negatieve harmonisatie (bijv. rechtspraak Europese Hof)

EU Stappenplan Wanneer is een maatregel van nationaal recht strijdig met het EU recht? Stap 1: Valt de casus binnen de reikwijdte van het EU recht? Stap 2: Is er sprake van een belemmering van een van de fundamentele vrijheid? Stap 3: Indien ja, kan deze belemmering gerechtvaardigd worden? Stap 4: Indien ja, is de belemmerende maatregel: (a) Noodzakelijk? (b) Geschikt? (c) Proportioneel?

Procedure (kernpunten) Een lidstaat heeft geen voorafgaande toestemming nodig om maatregel in te voeren (anders: bij staatssteun). Indien een maatregel wordt ingevoerd die strijdig is met het EU-recht, zijn er twee hoofdwegen: (i) particuliere procedures en (ii) procedures via de Europese Commissie. Bij een particuliere procedure wordt het EU standpunt ten overstaan van de nationale rechter opgevoerd, evt. met een ‘prejudiciële vraag’ tot gevolg. De Europese Commissie kan zelf direct een zaak aanhangig maken bij het Europese Hof. Het Europese Hof beslist alleen over rechtsvragen, het is vervolgens aan de nationale rechter (of wetgever) om hier in het concrete geval iets mee te doen (geschil beslechten, wet aanpassen, etc.)

Gebruik EU-recht in de praktijk Inzet EU-recht bij in het verleden ontstane situaties Voorbeeld A: Belastingplichtige loopt tegen een bepaalde heffing aan, enkele jaren later brengt hij EU-argumenten in stelling. Gebruik (potentiële) EU-kansen Voorbeeld B: Belastingplichtige kan geen ‘gewone’ fiscale eenheid vormen. Als bekend wordt dat anderen zogeheten ‘Papillon-fiscale eenheden’ gebruiken, besluit zij ter behoud van rechten een Papillon-fiscale eenheid aan te vragen. Je weet maar nooit… Planning op basis van het EU-recht: Voorbeeld C: In de overtuiging dat de Nederlandse exit heffingen strijdig zijn met het primair EU-recht, migreert belastingplichtige zijn hele onderneming. Hij gaat er vanuit dat hij geen belasting zal hoeven te betalen. Zonder de EU-argumenten zou hij dit niet gedaan hebben.

Papillon fiscale eenheid 100% 100%

Relatie met derde landen 100% 25%

Grensoverschrijdende verliesverrekening (1) -/- Philips Electronics (C-18/11) -/- -/- -/- Marks & Spencer (C-446/03)

Grensoverschrijdend verliesverrekening (2) -/- -/- X-Holding(C-337/08) A Oy (C-123/11)

3. staatssteun

Wat is (fiscale) staatssteun? Artikel 107(1) VWEU: Enkele voorbeelden: Subsidies Leningen die niet zakelijk zijn Fiscale vrijstellingen Belastingschulden kwijtschelden Speciale regimes en tarieven Verkoop of verhuur van OG tegen prijzen die niet zakelijk zijn Rulings Garanties Voordeel Selectief Uit staatsmiddelen bekostigd Concurrentieverstoring

Niet alle vormen van steun zijn verboden Steun van voor toetreding (1957) Steun van minder dan EUR 200.000 per 3 jaar (de minimis) Steun die altijd verenigbaar is Natuurrampen Steun aan Oost-Duitsland Steun die de Commissie goed kan keuren: Steun voor bepaalde economische activiteiten (bijv.: scheepvaart, R&D, milieusteun, steun voor vrouwelijke ondernemers) Steun bij een ernstige verstoring van de interne markt

Selectiviteit Regionaal Sectoraal Materieel

Voorbeeld 1: France Telecom (C-81/10P) FT van oorsprong een staatsbedrijf Ten tijde van de privatisering werd een wet aangenomen m.b.t. locale belastingheffing Normaal: afzonderlijke tarieven per gemeente; maar voor FT een gemengd tarief HvJ EU: Voordeel voor FT is staatssteun Terugvordering....

Voorbeeld 2: Paint Graphos (78/08) Belastingvrijstelling voor Italiaanse coöperaties In theorie kan dit gerechtvaardigd worden, op grond van de gedachte dat coöperaties niet objectief vergelijkbaar zijn met andere ondernemingen Echter, in de praktijk blijkt dat de rechtsfiguur van de coöperatie ook wordt ingezet voor niet-traditionele doeleinden (bijv. tax planning) HvJ EU: Indien sprake is van misbruik, is het verlenen van de vrijstelling niet gerechtvaardigd. Er is dan sprake van staatssteun

Voorbeeld 3: Gibraltar (C-106 & 107/09P) Voorgesteld fiscaal stelsel van Gibraltar: Belasting op zakelijk gebruik OG Belasting op het hebben van werknemers Registratie fee (gering)

Niet altijd duidelijk wie profijt heeft van een bepaalde maatregel Directe steun Indirecte steun - Kwantificering?

Stelling 1: Stelling 1 “Voor mij is het duidelijk wanneer wel en wanneer geen sprake is van verboden fiscale staatssteun.”

Waarom vormt fiscale staatssteun een risico? Niet aangemelde steun is illegaal. Terugvordering met rente over laatste 10 jaar. Geen vertrouwensbeginsel, tenzij door uitlating van Commissie: Voorbeeld 1: Uitlating in het Europees Parlement Voorbeeld 2: Vergelijkbare regeling is goed gekeurd Voorbeeld 3: NL havensleperszaak DG Concurrentie (niet DG Belastingen en douane unie).

Hoe gaat het balletje rollen? Commissie begint op eigen initiatief onderzoek Klacht door een (directe) concurrent Sporadisch: klacht van een andere lidstaat Commissie begint op eigen initiatief onderzoek Klacht door een (directe) concurrent Klacht van een andere lidstaat Commissie begint op eigen initiatief onderzoek Klacht door een (directe) concurrent Klacht van een andere lidstaat

Kwantificering van toegekende steun Vergelijking tussen wat in een bepaalde geval betaald is, en wat – zonder de steunmaatregel – betaald zou zijn geweest. Dit bedrag is niet per definitie evident! Doel van terugvordering is om de eerlijke concurrentie te herstellen. In de praktijk schiet terugvordering het doel vaak voorbij…

Dilemma’s in de fiscaliteit Tax rulings Wettelijke bepalingen Beleidsregels Zowel in NL als in andere lidstaten! Accounting impact

Stelling 2: Stelling 1 “Ik weet (bijna) zeker dat fiscale staatssteun voor mijn klanten geen risico vormt…”

Stelling 2: Stelling 1 “… en mocht het onverhoopt tóch een keer misgaan, dan zal niemand zich afvragen waarom wij dit niet eerder signaleerden…”

“… of op z’n minst het thema hadden aangestipt.” Stelling 4: Stelling 1 “… of op z’n minst het thema hadden aangestipt.”

Wie is eigenlijk de probleemeigenaar? Tax department? Fiscalist? Accountant? CFO? Nederlandse overheid? De Belastingdienst? Europese Commissie? ...?

Aandachtspunten voor de praktijk Aandachts punt bij bedragen boven de minimis-norm; EUR 200.000 in 3 jaar Op dit moment waarschijnlijk geen lopende onderzoeken naar specifieke Nederlandse regels. Zelf checken kan? Via de website van de Europese Commissie. Met enig regelmaat worden wel potentiële steunmaatregelen gesignaleerd in de Nederlandse fiscale literatuur – dit kan aanleiding zijn om met een klant in gesprek te gaan. Specifieke afspraken met de fiscus blijven een aandachtspunt. Hoe zit het met de (eigen) risk management? En de algemene voorwaarden?

Dank voor de aandacht! Anna Gunn a.f.gunn@law.leidenuniv.nl 0031 (0) 6 5390 4515