Cartesio en exitheffing Exitheffing bij ondernemingen EFS, 16 juni 2010 Otto Marres 1

Programma Emigratie van lichamen en toegang tot de vestigingsvrijheid Belemmeringen Eindafrekening Vestigingsplaatsfictie Rechtvaardiging Gronden Proportionaliteit Repareren of vernietigen? 2

Art. 49 VwEU ‘In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. (…).’ 3

Art. 54 VwEU ‘De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden […] gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. […]’ 4

Daily Mail; casus Verplaatsing bestuurszetel Feiten: Daily Mail wilde bestuurszetel verplaatsen Achtergrond: verkoop activa Section 482(1)(a) Income and Corporation Taxes Act 1970: Fiscale vestiging kan slechts worden opgegeven met toestemming Ministerie van Financiën Onderhandelingen liepen vast → Daily Mail naar rechter Daily Mail and General Trust PLC UK NL 5

Daily Mail; oordeel Vennootschappen ontlenen hun bestaan aan de nationale wet Aanzienlijke verschillen in rechtspersonenrecht Vestigingsvrijheid biedt geen oplossing voor ipr-vennootschapsrechtelijke problemen Art. 52 en 58 EEG (oud) geven vennootschappen niet het recht hun centrale bestuurszetel te verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid 6

Daily Mail HvJ over Daily Mail (Überseering, r.o. 70) ‘[…] dat de mogelijkheid, voor een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht, om haar statutaire of werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen, alsmede, in voorkomend geval, de voorwaarden van deze verplaatsing, worden bepaald door de nationale wetgeving overeenkomstig welke de betrokken vennootschap is opgericht’ 7

Überseering; casus Verplaatsing werkelijke bestuurszetel Feiten: Werkelijke leiding verplaatst naar Duitsland Überseering BV start civielrechtelijke procedure Procesbevoegdheid? Überseering BV NL D 8

Überseering; oordeel Daily Mail ging niet over erkenning rechtspersoonlijkheid in ontvangststaat Ontvangststaat moet rechtsbevoegdheid c.q. procesbevoegdheid erkennen van een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een andere lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft 9

Cartesio; de casus Feiten: Cartesio is opgericht naar Hongaars recht Zetel verplaatst naar Italië Cartesio wenst Hongaarse rechtspersoonlijkheid te behouden Verzoek om inschrijving zetelwijziging verworpen Zetelverplaatsing Cartesio Oktató és Szolgáltató bt Hongarije Italië 10

Cartesio; oordeel Cruciaal is of een vennootschap kan worden aangemerkt als een vennootschap met de nationaliteit van een lidstaat (r.o. 109 en 123): LS mag vereiste aanknoping van vennootschappen omschrijven (r.o. 110) LS mag behoud rechtspersoonlijkheid bij zetelverplaatsing weigeren (idem) bij wijziging van recht (omzetting) is dit anders; (r.o. 111-112) Belemmering van omzetting zonder ontbinding en liquidatie is verboden (r.o. 113) 11

Conclusies Is verplaatsing werkelijke leiding met behoud rechtspersoonlijkheid toegestaan? Zo ja, toegang (Überseering) Zo nee, geen toegang (Daily Mail) tenzij inreisregeling (Cartesio) 12

Art. 49 VwEU ‘… beperkingen van de vrijheid van vestiging …’ ‘eveneens … de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen …’ ‘… de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54 …’ 13

Vestigingsbegrip Daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de desbetreffende lidstaat (Factortame II, Gebhard) Dochter opgericht naar recht andere lidstaat (vgl. Cadbury Schweppes en N.) Grensoverschrijdende fusie (Sevic) Zetelverplaatsing (Cartesio) Is fiscale vestiging altijd vestiging i.d.z.v. VwEU? 14

Potentiële belemmeringen Eindafrekening (art. 15c Vpb) Vestigingsplaatsfictie (art. 2(4) Vpb en 1(3) DB) 15

Vestigingsplaatsfictie Moet bij zetelverplaatsing het vertrekland terugtreden (d.w.z. afzien toepassing rechtspersonenrecht)? Nee, Cartesio gaat daar niet over Moet bij fiscaalrechtelijke verplaatsing het vertrekland terugtreden (d.w.z. niet meer heffen)? Nee, want (i) geen belemmering (geen zwaardere heffing), (ii) geen discriminatie en (iii) geen verplichting om dubbele belasting weg te nemen 16

Van Hilten – van der Heijden (C-513/03) M.b.t. emigratie: Geen belemmering voor zover nalatenschappen van geëmigreerde onderdanen niet zwaarder worden belast dan nalatenschappen van niet-geëmigreerde onderdanen (r.o. 46) M.b.t. criterium nationaliteit: LS zijn bevoegd om criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen (r.o. 47) 17

Eindafrekening N-zaak: Belemmering: emigrant wordt minder gunstig behandeld Rechtvaardiging: handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid (gebaseerd op territorialiteitsbeginsel, met temporele component) Proportionaliteit: uitstel (zonder zekerheidsstelling) latere waardeverminderingen 18

Eindafrekening en proportionaliteit Bestanddelen met stille reserves volgen? Goodwill? Afschrijvingsperiode? Systeem overbrenging v.i.? 19

Reparen of vernietigen? HR 14-11-2008, BNB 2009/3 (Ilhan): ‘De rechter zal in het algemeen slechts dan zelf in een gebrek dat aan een wettelijke regeling op het gebied van belastingen kleeft, kunnen voorzien indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden (vgl. HR 12 mei 1999, nr. 33 320, BNB 1999/271)’ HR 20-2-2009, BNB 2009/262 (N): ‘vernietigt de aanslag, bepaalt met overeenkomstige toepassing van artikel 8:72, lid 3, van de Awb dat de rechtsgevolgen van de aanslag in stand blijven’ 20

Reparen of vernietigen? N-zaak niet vergelijkbaar (niet voorzien in uitstel) Laat zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk afleiden hoe de rechter in het gebrek moet voorzien? 21