Doel van het bewijsbeslag Bewijsbeslag - een bewijs beschermende bijzondere conservatoire maatregel tot afgifte van bescheiden en zaken uitsluitend het veiligstellen van bewijs/conserveren van de bestaande situatie met het oog op aanhangig te maken geding; Met het oog op bescherming van de vertrouwelijke gegevens wordt het beslagen bewijsmateriaal niet aan verzoeker ter beschikking gesteld. Vervolgens dient een vordering tot inzage/afschrift op grond van artikel 843a Rv (jo. Artikel 730 Rv. / 1019a Rv) te worden ingesteld.

Wanneer bewijsbeslag? Het middel bewijsbeslag wordt ingezet in IE-zaken en in niet IE-zaken. Het middel kan worden toegepast indien sprake is / een redelijk vermoeden is van inbreuk op een merkenrecht, op een octrooirecht, of een redelijk vermoeden van fraude, of indien bewijs veilig gesteld dient te worden in verband met een onrechtmatig daad / handelingen in strijd met het concurrentiebeding.

Aandachtspunten verzoekschrift de basis wordt gevormd door: duidelijk verzoek/onderbouwing feiten en redelijk vermoeden gronden niet horen van gerekwestreerde vrees voor verduistering spoedeisendheid termijn eis in de hoofdzaak (de inzagevordering) gerechtelijk bewaarder – de gerechtsdeurwaarder duidelijke borging geheimhouding (geheimhoudingsverklaring) bijstand ict-deskundige (programmatuur bekend?)/technisch deskundige obv verlof ook andere locaties (gelieerde ondernemingen) kunnen bezoeken “….eventueel andere locaties die gerekwestreerde tot zijn beschikking heeft.” (gelieerde) ondernemingen op 1 server – vermenging van data de techniek dataselectie / tijdelijke bewaring / forensische kopie locale systemen / cloud computing / externe server planning en samenstellen teams kosten/doel/middelen

Vooroverleg met deurwaarder voor een optimale uitvoering het doel van de beslaglegging bespreken gezamenlijk nadenken over de reikwijdte van het verzoekschrift verlof moet wel technisch en praktisch volledig uitvoerbaar zijn kan er sprake zijn van vermenging van data op een server door gebruik van meerdere ondernemingen van de server? meerdere locaties bezoeken?

Vooroverleg met deurwaarder voor een optimale uitvoering voorsorteren op eventuele problemen en ruimte creëren in de uitvoering dataseparatie eventueel elders (verwachte omvang bescheiden/ vanwege technische onmogelijkheid op locatie te separeren) zoektermen? is de inbreuk of het onrechtmatig handelen zo ernstig van aard dat zwaar geschut gerechtvaardigd is? image – om verwijderde data te kunnen terughalen dwangsom deurwaarder doet huiswerk - vooronderzoek (iom ict-deskundige) lokale server / datacenter / cloud? welke digitale omgeving verwachten we? keycontacts bekend / opzoeken

Als het fout gaat – Heraeus/Biomet de feiten bewijsbeslag op grond van onrechtmatige daad – schending van bedrijfsgeheimen zeer ruim verlof – alle bescheiden die te maken hebben met de inbreukmakende producten te veel politie aanwezig te veel vragen tijdens de tenuitvoerlegging van de beschikking het verzoekschrift beperkt de mogelijkheid van het maken van kopieën op een andere locatie tot bescheiden die onder beslag vallen – dus dataseparatie kan niet elders plaatsvinden inzagevordering is afgewezen beslag nog niet afgerond; wat valt nu (eigenlijk) onder beslag? totaal aan vragen aan voorzieningenrechter reikwijdte verlof inzage te ruim fishing expedition geen rechtmatig belang geen spoedeisendheid.

Doorbraak: bewijsbeslag in niet-IE zaken HR 13 september 2013 (LJN BZ9958) HR doet wat wetgever verzaakt: “Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden…”

Beslag in IE zaken en niet-IE zaken impact HR 13 september 2013 Nieuw kader met consequenties voor het IE-bewijsbeslag: 1) geheimhouding – specifieke vertrouwelijke gegevens 2) zekerheid voor mogelijke schade (van derden) 3) medewerkingsplicht beslagene 4) beschikbaarheid voorzieningenrechter bij of tijdens beslag, soort RC rol (biedt aan telefonisch beschikbaar te zijn) 5) aanwezigheid advocaat beslagene 6) proces-verbaal (gedetailleerde beschrijving t.b.v. beslagene) 7) keuze van de bewijsbeschermende maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit Conclusie: 843a en 1019a e.v. Rv. zijn communicerende vaten

Bewijsbeslag in niet-IE zaken vragen naar aanleiding van HR 13 september 2013 monsterneming / gedetailleerde beschrijving mogelijk bij niet IE-bewijsbeslag? opheffing onderdeel gedetailleerde beschrijving inzake Dow/Organik Kimya medewerkingsplicht met dwangsom? opheffings kg eisers/Schiphol, vonnis in kg, Rb Overijssel, 9/11/2016: 4.3.5 “Op grond van het arrest van 13/9/2013 moet worden aangenomen dat op eisers een medewerkingsverplichting rustte.” Hoe ver reikt de medewerkingsplicht om digitale bestanden toegankelijk te maken? Cloud server Bestanden op een host system die niet door de beslagene zijn aangemaakt maar die wel tot bewijs kunnen dienen

Bewijsbeslag – de verplichting tot medewerking Verschaffen van toegang tot gebouwen en systemen? Welk gebouw en/of systeem hoort aan wie toe? Toegang geven of ook richting geven? Richting geven of het bos in sturen? - Data verschaffen met volledig legenda (verbanden tussen R&D, productie, verkoop, boekhouding)? Volledige back-up verschaffen, zonder uitleg, onder verplichting tot dataseparatie elders? HR 13 september 2013 (ECLI:HR:2013:BZ9958), waarnaar de voorzieningenrechter (van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) in verlof van 18/8/2014 inzake Voith/Econvert verwijst – “De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.”

Voorwaarden bewijsbeslag – toetsing aan art Voorwaarden bewijsbeslag – toetsing aan art. 843a Rv (i) Rechtmatig belang Belang van A om bescheiden in te zien (de ontbrekende puzzelstukjes) die hem in staat zullen stellen om zijn vordering op B te bewijzen. enkel interesse / slechts een vermoeden dat relevante documenten bij de wederpartij zullen zijn, is onvoldoende vordering moet aannemelijk zijn – ECLI:NL:HR:2016:2643 “…. Het komt immers aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal” “….bij een verzoek ogv art 1019b Rv. kan de vereiste aannemelijkheid eerder aanwezig zijn dan wanneer het gaat om een verzoek tot afschrift en inzage van dat bewijsmateriaal.” NB Uitgangspunt is dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kg voor een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering. stukken moeten betrekking hebben op (onderbouwing van) de vordering (niet te breed verzoek – verlof zal worden beperkt of afwijzende beslissing) ingrijpend rechtsmiddel moet wel gerechtvaardigd zijn - proportionaliteit bewijsvoering kan niet op andere, minder ingrijpende wijze plaatsvinden - subsidiariteit het in beslag te nemen materiaal is voldoende concreet omschreven en voldoende aannemelijk gemaakt dat materiaal zich onder gerekwestreerde of derde bevindt recht op afgifte voldoende aannemelijk maken

art. 843a Rv (ii) Rechtsbetrekking Verbintenis uit overeenkomsten Verbintenis uit onrechtmatige daad. Dit is een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv. Praktijk: rechtsbetrekking wordt vrij snel aangenomen.

art. 843a Rv (iii) Bepaalde bescheiden De bescheiden moeten zodanig concreet zijn omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld zodat de rechter in staat wordt gesteld om te beoordelen of A rechtmatig belang heeft bij inzage in het gevorderde stuk waar B beschikking over heeft. Geen fishing expedition Rb Overijssel C/08/192243/KG ZA 16-324 (eisers/Schiphol) beslist (opheffings kg 9/11/2016) – Als het gaat om een verdenking van fraude kunnen niet preciezer dan dat Schiphol heeft gedaan de bescheiden worden aangewezen.“….dat van een fishing expedition eerst kan worden gesproken indien gedaagde een te ruime toegang krijgt tot de in beslag genomen gegevens.” Arrest Hof Den Haag, 19 juli 2016, Dow/OK – “…. er is geen sprake van een fishing expedition voor zover het gaat om inzage in bescheiden die wel voldoende zijn bepaald en voor zover er een redelijk vermoeden van schending van bedrijfsgeheimen bestaat.” Artikel 1019a lid 2 Rv: niet alleen ‘bescheiden’, maar ook overlegging ander bewijsmateriaal (producten)

de grenzen van de bepaaldheidscriteria van art 843a Rv. worden opgerekt Bepaalde bescheiden Bescheiden dienen zo specifiek mogelijk beschreven te worden. Als dit niet lukt legt de beslaglegger de reden uit van deze onmogelijkheid (Schiphol/gerekwestreerden), beschikking bewijsbeslag, Rb Overijssel, 11 juli 2016) exacte omschrijving van de benodigde stukken lijkt niet (meer) nodig - “Omdat de fraude opzettelijk voor Schiphol c.s. verborgen is gehouden, kan Schiphol c.s. op dit moment de bescheiden enkel in abstracto omschrijven. Schiphol c.s. verzoekt de voorzieningenrechter daarom toe te staan dat tijdens de beslaglegging op de hierna te noemen beslaglocaties kopieën van alle fysieke en digitale gegevensdragers worden gemaakt die redelijkerwijs vermoed kunnen worden bewijs van fraude ten koste van Schiphol c.s. te bevatten.” NB HR 13 september 2013 (LJN BZ9958) – 3.9.3 (antwoord op vraag 2.2.) het verzoek dient te worden getoetst aan de bepaaldheidcriteria van artikel 843a Rv. en “het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden.”

de grenzen van de bepaaldheidscriteria van art 843a Rv de grenzen van de bepaaldheidscriteria van art 843a Rv. worden opgerekt – partiële doorbreking van de geheimhouding bewijsmateriaal bij derden (TNO / NAK / datacentra / banken ) – met name bij fraudezaken kan bewijsbeslag bij banken relevant zijn als (oude) data moeten worden doorzocht (art 700 lid 4 Rv. – beslag tlv financiële instelling gaat hier niet op). Hoe kan de beslaglegger achterhalen welke verhaalsobjecten er zijn? Hoe kan de beslaglegger achterhalen bij welke bank een bewijsbeslag zinvol is om de geldstroom vast te leggen? Wanneer belang van verzoeker dermate groot is (bij fraudezaken of inbreukzaken waarbij zelfs een verbod tot handel in de inbreukmakende zaken genegeerd wordt) dat inzet van een zwaar middel als het bewijsbeslag gerechtvaardigd is.

Vertrouwelijkheid In de uitvoering alert zijn op confidentiële correspondentie beslagmateriaal geselecteerd – vertrouwelijke correspondentie met advocaten verwijderen uit de selectie wanneer vertrouwelijk en wanneer niet? arrest Hof Den Haag, 16 juli 2016, DOW/OK (o.a. 4.69 – ambtshalve maatregelen treffen die waarborgen dat geen inzage wordt verleend in correspondentie van OK met advocaten. hoeveelheid data zo omvangrijk Vertrouwelijkheid van de stukken waarborgen doordat deze niet aan beslaglegger, advocaat of derden worden getoond; Geheimhouding

Knelpunten in de uitvoering van een bewijsbeslag delete bestanden Verwijderde data in de cloud – alleen vast te leggen als de cloudleverancier back-up en restore mogelijkheden biedt binnen de dienstverlening. Beschikking biedt geen ruimte voor het maken van een image – verwijderde bestanden kunnen niet worden veilig gesteld Tijdens de tenuitvoerlegging van de beschikking constateert de deurwaarder dat tijdens beslaglegging delen van inboxen zijn verwijderd. Verwijderde e-mails terughalen en relevant materiaal kopiëren. Gehele emaildatabase kopiëren om zo materiaal terug te kunnen halen. Voordelen forensische kopie Verwijderde bestanden zijn te herstellen. Tijdlijn informatie blijft beschikbaar: wanneer zijn precies de bestanden verwijderd en door welke gebruiker. Data inzichtelijk in draaiend systeem, gebruikmakend van de juiste (maatwerk) software.

Knelpunten in de uitvoering van een bewijsbeslag dataseparatie welke ruimte heeft de uitvoerend deurwaarder? separatie aansluitend aan beslag? soms grote box naar kleine box (Voith/Econvert) separatie na inzage-vonnis, veelal in overleg met partijen separatie wordt meegenomen in de procedurele inrichting van de inzage en afgifte; aanzienlijke kostenbesparing door 1 x separeren; soms hoge kosten om tools te maken om onderdelen uit een relationele database te kunnen exporteren; waarborgen geheimhouding – er komt geen inzage tot inzage-vonnis/overeenkomst pp; er ligt een geheimhoudingsverklaring van alle assisterende personen; transparant richting beslagene - direct afgifte kopie data. NB Dit is niet nadelig voor gerekwestreerde, hij wordt niet geschaad in zijn belangen omdat de vertrouwelijkheid met voldoende waarborgen omkleed is, beslaglegger krijgt geen inzage, kopie van het veilig gestelde materiaal wordt aan gerekwestreerde verstrekt.

Knelpunten in de uitvoering van een bewijsbeslag Communicatie met opdrachtgever? Geheimhouding – wat kan wel en wat kan niet besproken worden met de opdrachtgever? (Hoe) communiceer je over ontbrekende (mogelijk relevante) onderdelen in de administratie, expliciet verzocht in beschikking? ordners – namen benoemen? Of nummeren van ordners? Het noemen van het aantal bestanden is niet onrechtmatig Voith B.V./Econvert Water & Energy B.V-XX, vonnis 30 november 2016, rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 5.9 en 5.10 – “In het proces-verbaal is enkel een kwalificatie gegeven van de aangetroffen digitale data en fysieke bescheiden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat van onrechtmatig handelen in zoverre geen sprake is.” “aantal hits zegt niets over de inhoud” – Reprise-A/Ferring, pv, rb Haarlem, 28 juli 2011

overdenkingen Rechtsbetrekking -> De verzoeker moet partij zijn bij de 843a rechtsbetrekking, maar geldt dat ook voor de wederpartij? Vb Chinees maakt inbreuk op kogelwerende vesten (vezels). Verzoeker wenst bewijsbeslag op onderzoeksresultaten naar vezels bij TNO (iov Zwitserland). Geen rechtsverhouding tussen Chinees en onderzoeksmateriaal enerzijds en testresultaten TNO en Zwitserland anderzijds. Hoe om te gaan met beslag op data op een buitenlandse server? de data is benaderbaar vanaf de beslaglocatie; “daar waar men mee placht te werken dient men toegankelijk te maken”, MAAR!! territoriale begrenzing aangaande buitenlandse vennootschappen: Gerechtshof Den Haag (arrest kg 19 juli 2016, Dow-Rohm and Haas Company/Organik Kimya c.s.) - “verwevenheid buitenlandse administraties geen reden aan te nemen dat de administratie van buitenlandse vennootschappen in NL toegankelijk zijn.”

Overdenkingen verplichting tot medewerking? Beschikking legt dwangsom op aan gerekwestreerden op medewerking aan het toegankelijk maken van data op externe servers door het verstrekken van wachtwoorden en inloggegevens geen dwangsom op medewerkingsplicht om lokale server(s) of andere gegevensdragers toegankelijk te maken. Deurwaarder heeft tenslotte de mogelijkheid deze gegevensdrager onder zich te nemen en na het maken van de kopie deze (binnen 5 werkdagen) weer aan gerekwestreerde te retourneren onmogelijk bij concerns als Philips, Technische Unie, Unilever, DAF dwangsom op onttrekking van data tijdens tenuitvoerlegging verlof?

Dwangsom – nog geen eensluidende visie fraude Schipholzaak – dwangsom op volledige medewerking (toegang tot ruimtes/cloud/externe servers) in de beschikking in de zaak Voith/Econvert is het verzoek om een dwangsom op te leggen (ruim verzoek - toegang tot gegevensdragers en computersystemen) afgewezen omdat “de rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat […. ] uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen….” en verder “De voorzieningenrechter acht (vooralsnog) het opleggen van de gevraagde dwangsom niet nodig, nu er vanuit wordt gegaan dat gerekwestreerden waar nodig hun medewerking zullen verlenen.”

De (zeer nabije) toekomst Bedrijven verhuizen steeds meer hun hele infrastructuur naar de Cloud. Clouddiensten worden steeds veiliger gemaakt door invloed van WBP en AVG door: Encryptie van opslag van de bestanden of data; Rollenscheiding personeel voor toegang tot data; Externe back-up enkel bereikbaar vanuit datacenter; Op kantoren enkel nog internet en thin clients; Gesloten systemen zonder USB aansluiting. Kopiëren uit de cloud via de beslaglocatie vergt veel tijd/toename kosten Cloudborg biedt de oplossing Direct data veiligstellen van datacenter naar datacenter Gerechtelijke bewaring in de cloud Inzage data in de cloud Medewerking systeembeheer/cloudprovider noodzakelijk. Beiden vaak uitbesteed, lokaal geen kennis meer aanwezig.

Inzage in, afschrift van bepaalde bescheiden

Exhibitieplicht – wijze van inzage toetsing aan artikel 843a Rv. Artikel 843a lid 2 Rv “De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft” bijvoorbeeld opleggen geheimhoudingsplicht rechtstreekse inzage alleen een onafhankelijke deskundige mag bescheiden inzien eigen initiatief: verzoek tot getrapte inzage inzage met bezwaarfase (Schiphol/gerekwestreerden (fraude)) attorneys eye

Dow – Organik Kimya – de inzage geregeld Gevolgtrekkingen uit de conclusies van het tussenarrest Hof, 19 juli 2016 en HB 17/1/2017 Gedeeltelijke opheffing is mogelijk -> geen grond voor algehele opheffing; Gedeeltelijke inzage; Geen inzage door advocaten (mogelijk gebaseerd op aanwezige vertrouwelijke informatie – gebrek aan deskundigheid) Geen gedetailleerde beschrijving toegestaan in niet ie-zaken -> dus ook geen monsterneming Genuanceerde kostenveroordeling t.a.v. inzage en t.a.v. gedeeltelijke vernietiging Territoriale beperking Redelijk vermoeden van het onrechtmatig verkrijgen van bedrijfsgeheimen 4.44 icm 4.51

Dow – Organik Kimya – de inzage geregeld Gevolgtrekkingen uit de conclusies van het eindarrest Hof Den Haag, 17 januari 2017: - Afweging – belangrijk is de uitvoerbaarheid van het arrest. De omvang van het materiaal weegt ook mee, dus dataselectie op basis van eenvoudige en objectief vaststelbare factoren alle communicatie met advocaten is vertrouwelijk geen onderscheid tussen vertrouwelijk en niet-vertrouwelijke correspondentie met advocaten Gebruik van zoektermen – combinaties toegestaan Deskundige hoeft geen toelichting te geven op zijn selectie en er komt geen controle mogelijkheid om executiegeschillen te voorkomen Geen data review protocol Geen verdere betrokkenheid van het hof bij de inzage

de inzage geregeld NB inzagevordering kan na een bewijsbeslag alsnog worden afgewezen – opnieuw toetsing aan 843a Rv. afwijzing indien gewichtige redenen, zoals de bescherming van vertrouwelijke gegevens is niet gewaarborgd als ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd arrest Hof Arnhem-Leeuwarden, 27 december 2016 Houttuin B.V./gedaagden - inzage in bewijsmateriaal na eerdere afwijzing inzage: ECLI:NL:RBMNE:2015:4693 - Rechtbank Midden-Nederland, 12-06-2015. Eerdere afwijzing exhibitie omdat: niet met voldoende zekerheid kan worden geconcludeerd dat de door de oud-medewerkers ondernomen concurrerende activiteiten onrechtmatig zijn jegens Houttuin of inbreuk maken op het merkenrecht en/of het auteursrecht. de inzage-vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen of inbreukmakende activiteiten door de oud-medewerkers jegens Houttuin. Nu dat gestelde handelen niet is komen vast te staan, kan thans niet worden geconcludeerd dat Houttuin een rechtmatig belang heeft bij toewijzing van deze vorderingen, zodat die worden afgewezen.”

de inzage geregeld vonnis rechtbank Gelderland, 10 april 2017, Holonite B.V./Composietsteen B.V. en Ekosiet B.V. dataseparatie door deurwaarder + ict-deskundige bezwaarfases materiaal buiten reikwijdte inzage-vonnis na 6 maanden vernietigen indien geen verlof voor bewijsbeslag wordt verzocht en verkregen - bezwaarfases inbouwen data versleuteld aan de advocaat van beslagene ter beschikking stellen controle door advocaat beslagene na afloop bezwaarfase en bij geen bezwaar de selectie ter inzage beschikbaar stellen aan beslaglegger Hof Arnhem-Leeuwarden: indien bezwaren -> bij honorering door deurwaarder verwijderen uit selectie; bij verwerping van de bezwaren blijven de documenten in de selectie; Rb Gelderland: Indien bezwaren -> en de deurwaarder hiermee niet instemt, dan handelt de deurwaarder conform art 438 lid 4 Rv. (deurwaarders kort geding); Vergelijk eindarrest Hof Den Haag (17/1/2017) inzake Dow/Organik Kimya: geschillen over uitvoering als executiegeschil aanhangig maken en niet het Hof mee lastig vallen.

32