21-9-2018

Arbeidsrechtelijke aspecten van persoonlijke boetes bij overtreding Mededingingswet Mr S.F. Sagel Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018 21-9-2018

Verhouding Richtsnoeren Clementie en arbeidsrecht complex Geen “hard and fast rules” Wel vuistregels over verplichtingen van de werknemer / werkgever Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018 21-9-2018

Uitgangspunt: Richtsnoeren brengen mee dat werkgever een groot belang heeft dat werknemer een voornemen om clementie te verzoeken vooraf intern meldt Door clementieverzoek werknemer kan grote schade ontstaan aan de zijde van de werkgever Schade bestaat in: verlies boete-immuniteit, die “winst” van onafhankelijke melding door werknemer ruimschoots overschrijdt. Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018 21-9-2018

Centrale vraag: Is werknemer arbeidsrechtelijk gehouden om eerst intern te melden en de werkgever enige tijd te bieden om een clementieverzoek in te dienen alvorens hij zelfstandig clementie verzoekt? Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018 21-9-2018

Wettelijk kader voor beantwoording van deze vraag: Art. 7:611 BW (goed werkgever / goed werknemer) Lex specialis van art. 6:248 BW Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018 21-9-2018

Art. 7:611 BW : goed werknemerschap Betekent dat werknemer ook rekening moet houden met gerechtvaardigde belangen van de werkgever HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 (Van der Lely / Taxi Hofman) Daartoe behoort ook: schade bij werkgever voorkomen. Ktr. Alkmaar 27 juni 2002, JAR 2002/171 (schade aan reputatie voorkomen) Ktr. ‘s-Gravenhage 24 januari 2006, JAR 2006/125 (smartengeld wegens schending goede naam) Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018 21-9-2018

Clementieproblematiek kan binnen art Clementieproblematiek kan binnen art. 7:611 BW als onderdeel worden gezien van: klokkenluidersproblematiek of als rechtsfiguur sui generis die niet onder klokkenluidersjurisprudentie valt Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Klokkenluidersbescherming Geen wettelijke regeling Tot nog toe alleen jurisprudentie in het kader van art. 7:611 BW Duidelijke regel: eerst intern melden Ktr. Maastricht 8 juli 2005, JAR 2004/214 Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Star-Code Uitgangspunt: de “te goeder trouw” handelende klokkenluider verdient bescherming Mogelijke reflexwerking Star-Code via art. 7:611 BW Eerst intern melden, tenzij: “procedurele” redenen acuut gevaar vrezen voor tegenmaatregelen dreiging verduistering/vernietiging bewijsmateriaal eerdere interne melding heeft misstand niet weggenomen wettelijke plicht of bevoegdheid tot direct extern melden Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Is er een wettelijke plicht of bevoegdheid tot melden van een kartel? ● Star-Code noemt: art. 160 Sv.: “[1.] Ieder die kennis draagt van een der misdrijven omschreven in de artikelen 92-110 van het Wetboek van Strafrecht, in Titel VII van het Tweede Boek van dat Wetboek, voor zoover daardoor levensgevaar is veroorzaakt, of in de artikelen 287 tot en met 294 en 296 van dat wetboek, van menschenroof of van verkrachting, is verplicht daarvan onverwijld aangifte te doen bij een opsporingsambtenaar. [2.] De bepaling van het eerste lid is niet van toepassing op hem die door de aangifte gevaar zou doen ontstaan voor eene vervolging van zichzelven of van iemand bij wiens vervolging hij zich van het afleggen van getuigenis zou kunnen verschoonen. [3.] Evenzoo is ieder die kennis draagt dat iemand gevangen gehouden wordt op eene plaats die niet wettig daarvoor bestemd is, verplicht daarvan onverwijld aangifte te doen bij een opsporingsambtenaar. ● Geen wettelijke plicht of bevoegdheid in Mededingingswet ● Richtsnoeren geen wettelijke regeling Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Conclusie bezien vanuit klokkenluidersbenadering: verplichting ex art Conclusie bezien vanuit klokkenluidersbenadering: verplichting ex art. 7:611 BW om in beginsel eerst intern te melden en daarmee werkgever de gelegenheid te geven om zelf clementie te verzoeken Als je al moet oordelen dat er wel een wettelijke plicht of bevoegdheid is tot direct extern melden kartel, is het maar de vraag of “Personen” in de zin van Richtsnoeren Clementie recht tot direct extern melden bij NMa aan Star-Code kunnen ontlenen, omdat Star-Code uitgaat van goede trouw Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Benaderen als op zichzelf staande rechtsfiguur, sui generis Literatuur: voor klokkenluidersbescherming is “goede trouw” en “in algemeen belang” handelen vereist Dat is hier nu juist de vraag! Ook als klokkenluidersrechtspraak geen toepassing vindt, is pleitbaar dat werknemer eerst intern moet melden. Verdedigbaar dat hij in beginsel gehouden is om als goed werknemer onnodige schade aan zijde werkgever te voorkomen en werkgever in de gelegenheid te stellen zelf clementie te vragen om zo veel grotere schade dan boete werknemer te voorkomen. Dat geldt des te sterker nu werkgeversverzoek in beginsel ook tot clementie voor werknemer leidt terwijl dat andersom niet het geval is. - evenredigheidsbeginsel werkt via band van 7:611 BW - subsidiariteitsbeginsel werkt via band van 7:611 BW Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Let wel: Vanzelfsprekend situaties denkbaar waarin eerst interne melding niet vereist is. Bijvoorbeeld ingeval werknemer onder druk feitelijk leiding heeft gegeven. Daar biedt Star-Code ook soelaas voor: “situatie waarin werknemer in redelijkheid kan vrezen voor tegenmaatregelen als gevolg van interne melding” (art. 5 lid 2 sub b) Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Wat gebeurt er als werknemer meteen extern meldt in strijd met verplichting ex art. 7:611 BW? Kan ertoe leiden dat werkgever schade lijdt bestaande in verlies boete-immuniteit / indeling in hogere boetecategorie Kan die schade worden verhaald op werknemer? Is in beginsel denkbaar: tekortkoming in nakoming werknemer uit hoofde van verplichtingen arbeidsovereenkomst, nl. art. 7:611 BW Voor schadevergoeding is dan alleen plaats binnen de grenzen van art. 7:661 BW hetgeen opzet of bewuste roekeloosheid eist Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Art. 7:661 BW: aansprakelijkheid werknemer voor schade aan werkgever Opzet of bewuste roekeloosheid: zware eis Ktr. Tiel 15 maart 2006, RAR 2006/90 (auto) Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 (Organon / Stiekema) Opzet: zal niet aan te tonen zijn Bewuste roekeloosheid: wel als werkgever duidelijk aan zijn werknemers heeft gecommuniceerd dat eerst intern gemeld moet worden Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Is werkgever verplicht om namens alle werknemers clementie te verzoeken? Hangt af van de omstandigheden van het geval 2 situaties: Onafhankelijk opererende werknemer Werkgever “zit er tot over zijn oren in” Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Situatie 1; de ene kant van het spectrum Indien sprake is van: een onafhankelijk opererende werknemer en werkgever die strikt heeft toegezien op naleving compliance, cursussen heeft gegeven etc., dan kan de werkgever vanuit het goed werkgeverschap een gerechtvaardigd belang hebben om werknemer buiten te sluiten. Ktr. Amsterdam 3 juli 2002, JAR 2002/176 (strenge maatregelen met oog op moraal) Generale preventie wordt ook in het arbeidsrecht aangemerkt als rechtvaardiging voor arbeidsrechtelijke sanctionering Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Situatie 2; de andere kant van het spectrum Indien sprake is van een kartel onder “bezielende leiding”, althans met instemmende wetenschap, van de hoogste gelederen in onderneming, waarbij kennis van de werknemer valt toe te rekenen aan de werkgever die er geheel van de op de hoogte is en er willens en wetens van heeft geprofiteerd, dan kan het in strijd zijn met 7:611 BW om één werknemer uit te sluiten van clementieverzoek HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry-arrest) Ktg. Rotterdam 13 februari 1974, PRG 1975, 975 (1 werknemer uitgesloten van looncompensatie) Ktg. Utrecht 21 februari 1992 PRG 1992, 3736 (1 werknemer uitgesloten van kerstgratificatie) Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Kan werknemer boete verhalen op werkgever? Geen algemene regeling die werkgever verplicht schade te vergoeden die werknemer lijdt (behalve art. 7:658 BW, maar dat gaat om letselschade in verband met schending veiligheidsvoorschriften) Art. 7:611 BW gebruikt als “stoplap” HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 (schade aan eigen auto) grenzen zijn moeilijk te trekken Rb. Alkmaar 25 januari 2006, JAR 2006/43 (golfkarretje) vs. Hof Den Bosch 22 juni 2004, JAR 2004/237 (dagje naar het strand) Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Niet valt uit te sluiten dat onder bepaalde omstandigheden de rechter ook hier een verplichting zou kunnen aannemen om boetes te vergoeden ex art. 7:611 BW. Daarbij zijn reflexwerking van algemene beginselen van belang zijn: Vertrouwensbeginsel - is indruk gewekt dat boete zou worden vergoed? Gelijkheidsbeginsel - wordt de boete van anderen vergoed? Bedrijfscultuur Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Uit rechtspraak volgt dat goed werkgever zijn werknemer moet waarschuwen voor gevaren HR 18 maart 2005, JAR 2005/100 Werkgever is dus ook verplicht om werknemer voor te lichten, op te leiden etc. Doet werkgever dat niet, dan ligt daar een aanknopingspunt dat werkgever tekort is geschoten. Standard practice bij grote ondernemingen dat dit soort trainingen worden gegeven aan werknemers Schending van voorlichtingsplicht zou tot aansprakelijkheid voor boetes kunnen leiden. Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Situatie dat werknemer zelfstandig handelt, terwijl hij is voorgelicht/getraind door werkgever, dan lijkt er geen grondslag te zijn voor verhaal boete Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Kan werkgever boete verhalen? Hangt af van de omstandigheden van het geval Ingeval van goed opgeleide, gewaarschuwde werknemer, kan sprake zijn van bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Als aan interne meldingsplicht is voldaan en de werknemer pas daarna extern meldt, welke gevolgen heeft dat dan? Bezien vanuit klokkenluidersregeling: toelaatbaar en geen arbeidsrechtelijke gevolgen meer. Maar klokkenluidersregeling gaat uit van goede trouw; is die er hier? Kan klokkenluidersjurisprudentie hier één op één worden toegepast? Omstandigheden van het geval zijn bepalend. Wanneer werknemer “slechts” een pion is in een groter geheel, dan valt hem in redelijkheid niet kwalijk te nemen dat hij extern meldt. Het staat werknemer wellicht niet vrij extern te melden, wanneer hij onafhankelijk operereerde van zijn werkgever, die niet van de gedragingen van de werknemer op de hoogte was. Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

Als gezegd … geen hard and fast rules De Clementie Richtsnoeren staan op gespannen voet met wat uit het arbeidsrecht volgt Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018

De Brauw Blackstone Westbroek N.V. Mr S.F. Sagel De Brauw Blackstone Westbroek N.V. Tel. +31 70 328 5537 stefan.sagel@debrauw.com Vereniging voor Mededingingsrecht, 19 september 2007 21-9-2018