Pensioen en Ontslag 26 november 2014 Paul Vestering

We are Stibbe Tax specialists Programma Pensioenontslag huidig recht Pensioenontslag in de Wet werk en zekerheid (WWZ): per 1 juli 2015 Verhouding tot Europese rechtspraak Doorwerken na AOW-leeftijd (per 1 januari 2016?) Verhoging AOW-leeftijd versneld (iwt per 1 januari 2015, effect vanaf 2016?) 1

We are Stibbe Tax specialists Langer doorwerken in Nederland Gemiddelde pensioenleeftijd stijgt. In 2013: 63,9 jaar Arbeidsparticipatie 65-70-jarigen: van 3,4% (2001) naar 7,4% (2013; is ca 70.000 personen) 2

We are Stibbe Tax specialists Pensioenleeftijd, wat is dat? de pensioeningangsdatum: de datum waarop de werknemer het 2e pijler pensioen laat ingaan – contractsvrijheid de pensioenrichtleeftijd: leeftijd waartegen pensioen kan worden opgebouwd in het kader van de fiscale omkeerregel: 67 de aow-leeftijd: varieert per jaar de pensioenontslagdatum: datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd – contractsvrijheid / opzeggingsmogelijkheid gelijkebehandelingsrecht: AOW-datum, of latere afgesproken datum, of de eerdere datum die kan worden gerechtvaardigd 3

We are Stibbe Tax specialists Ontslag voor AOW Ontslag per AOW Vier verschillende fasen Ontslag voor AOW Ontslag per AOW Ontslag na AOW Nieuwe Aov na AOW 4

We are Stibbe Tax specialists Wanneer is bereiken van de pensioenleeftijd nu een grond voor ontslag? Huidig arbeidsrecht: Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan eindigen op AOW- of pensioenleeftijd op de volgende manieren: Van rechtswege indien pensioenontslagbeding is overeengekomen; vgl. KLM-arrest Door middel van opzegging na toestemming UWV (vgl. UWV beleidsregels, hoofdstuk 32), maar opzegverboden zijn van toepassing (7:670 BW) en Moet vóór AOW leeftijd is bereikt; Niet als werkgever daarna nieuw contract bepaalde tijd wil aangaan. Door ontbinding (7:685 BW) en met wederzijds goedvinden Ontslagvergoeding is in beginsel niet verschuldigd: Ad 1: omdat de overeenkomst van rechtswege eindigt Ad 2: ontslag wordt niet kennelijk onredelijk bevonden Ad 3: de kantonrechtersformule kent een aftoppingsregeling (aanbeveling 3.5) 5

We are Stibbe Tax specialists KLM-arrest (HR 13 juli 2012; JAR 2012/209) Art. 7:667 BW: arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken zoals aangegeven bij: overeenkomst, bij wet, door het gebruik. Discussie of bereiken AOW-leeftijd leidt tot einde arbeidsovereenkomst als (i) pensioenontslagbeding (ovk met maximum duur?), (ii) geen specifiek beding. HR 13 juli 2012 (KLM-arrest): “Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.” Kortom: pensioenontslagbeding werkt. Als geen specifiek beding: “pensioenregel” bestaat niet meer (vgl. Ktr Haarlem, JAR 2012/198). 6

We are Stibbe Tax specialists Wanneer is bereiken van de pensioenleeftijd straks een grond voor ontslag? Onder de WWZ per 1 juli 2015: Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan eindigen op de dag van AOW- of pensioenleeftijd op de volgende manieren: Van rechtswege indien een schriftelijk pensioenontslagbeding is overeengekomen; vgl. KLM-arrest Door middel van opzegging, op of na de dag van AOW- of pensioenleeftijd, zonder toestemming UWV (art. 669 lid 4) en zonder instemming van de werknemer (671 lid 1 sub g), maar: Eenmalig, maar nu dus keuze werkgever tav tijdstip vanaf AOW-leeftijd de “wegens-opzegverboden” gelden (vb wegens lid vakbond), en de “tijdens opzegverboden” niet (vb tijdens ziekte), tenzij de opzegging verband houdt met de omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben (670a lid 2 sub e) Door ontbinding (671b; minder voor de hand liggend) Met wederzijds goedvinden (670b) 7

We are Stibbe Tax specialists AOW- of pensioenleeftijd? 7:669 lid 4 BW nieuw: “Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd” Wat is “afwijkende pensioenleeftijd”? Leeftijd zoals afgesproken in arbeids- pensioenovk. Of in cao. Opzegging tegen AOW-leeftijd alleen mogelijk indien er geen afwijkende pensioenleeftijd geldt? Of indien er geen pensioenontslagbeding geldt tegen latere leeftijd dan AOW-leeftijd? Kan ingangsdatum pensioen ook zijn ingang arbeidsongeschiktheidspensioen? Ontheffing preventieve toets geldt zo lang arbeidsovereenkomst van vóór pensioen dateert Vb: bedrijf neemt AOW-er in dienst voor één jaar, maar na 2 maanden al duidelijk dat het niet werkt. Wat te doen? 8

We are Stibbe Tax specialists Nog betalen? Wanneer transitievergoeding verschuldigd? 7:673 lid 7 BW nieuw: “De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst: … b. geschiedt in verband met of na het bereiken van de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat;” Geschiedt dit om andere redenen, dan transitievergoeding verschuldigd dus let op bij bijv. reorganisatie Geschiedt de beëindiging of het niet voortzetten op een ander tijdstip vóór de AOW- of pensioenleeftijd, dan transitievergoeding verschuldigd. Dus geen Aanbeveling 3.5 (aftopping) meer Vb: ontslag medewerker twee maanden voor AOW-leeftijd, kan maximaal nog een jaarsalaris transitievergoeding verschuldigd zijn. De billijke vergoeding is niet verschuldigd bij pensioenontslag, tenzij in strijd met art. 11 Wgbla (zie 7:681 lid 1 sub c BW). Net als onder huidig recht is dan ook vernietiging plus loonvordering mogelijk 9

We are Stibbe Tax specialists Gelijke behandelingsrecht Is een ontslag wegens de pensioengerechtigde leeftijd discriminatoir? In HR 13 januari 1995, NJ 1995/430 (Codfried) had de HR 3 argumenten voor pensioenontslag: Doorstroming (plaats maken voor jongeren) Objectieve meting Inkomensvervanging aanwezig Vanaf 2004: art. 7 lid 1, Wgbla. Onderscheid naar leeftijd mag; als gebaseerd op werkgelegenheid- of arbeidsmarktbeleid, vastgesteld bij of krachtens wet; bij pensioenontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of van een bij of krachtens wet voorgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; en als het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. NL wetgever WWZ: einde bij AOW of pensioengerechtigde leeftijd = gerechtvaardigd, opzegging op of na die leeftijd ook. Partijen bepalen zelf of opzegmogelijkheid en/of pensioenontslagbeding geldt (kunnen dat uitsluiten) Sluit aan bij de praktijk in “96% van de gevallen” (maatschappelijk draagvlak) Maakt in dienst nemen en langer laten doorwerken oudere werknemer gemakkelijker (arbeidsmarktpositie). Kennelijk niet meer: doorstroming (plaats maken voor jongeren)? 10

We are Stibbe Tax specialists Is automatisch pensioenontslag verenigbaar met Kaderrichtlijn 2000/78/EG? Onderscheid naar leeftijd verboden, tenzij objectief gerechtvaardigd door legitiem doel, zoals beleid mbt werkgelegenheid, arbeidsmarkt of beroepsopleiding. Ingezette middel moet passend en noodzakelijk zijn. HvJEU 2007 (Palacio de la Villa): ontslagbeding in cao bij 65 OK. Werkgelegenheids-/arbeidsmarktbeleid kan pensioenontslag rechtvaardigen. Onderliggende doel regeling moet bepaalbaar zijn. Ruime beoordelingsvrijheid lidstaten. HvJEU 2010 (Rosenbladt): automatisch ontslagbeding bij 65 (tenzij ander overeengekomen) is niet in strijd met richtlijn, want: Doorstroming arbeidsmarkt, financiële aanspraak bij ontslag. Geen dwingend stelsel van pensionering; de werknemer mag wel blijven werken en dan geen leeftijdsdiscriminatie indien werknemer na pensioenleeftijd actief wil blijven en nieuwe arbeidsplaats zoekt. Veel vrijheid voor de sociale partners in cao: de gekozen regeling lijkt niet onredelijk, ondanks feit dat Rosenbladt nauwelijks pensioen had. Bevestigd in HvJ 2012 (Törnfeld) t.a.v. 67 jaar als pensioenleeftijd. Kortom, pensioenontslag op basis wetgeving of onderlinge afspraak zal meestal gerechtvaardigd zijn. 11

We are Stibbe Tax specialists Zelfs eerder leeftijdsontslag kan soms wel en soms niet KLM-arrest (HR 13 juli 2012; JAR 2012/209), Rov. 5.6: Ontslag bij 56 is onderscheid, maar objectief gerechtvaardigd. Doel is: “Het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw” Middel is passend en noodzakelijk Ander voorbeeld: Holland Casino, bij cao ontslagleeftijd 62 jaar (Hof Amsterdam JAR 2003/126 en Ktr Haarlem JAR 2003/187): doorstroming personeel en terugdringen ziekteverzuim/instroom WAO. Vaker gaat het wel mis: KNVB: scheidsrechters vanaf 47 jaar ontslag (Hof Amsterdam van 13 januari 2000, JAR 2000/42). Vgl Lufthansa/Prigge HvJ EU 13 september 2011, JAR 2011/263: ontslag op 60 wegens vliegveiligheid is niet toegestaan EC/Hongarije (HvJEU 6 november 2012, NJ 2013/169): verlaging pensioenleeftijd rechters/OvJ’s van 70=> 62 jaar niet gerechtvaardigd, evenwichtiger leeftijdsstructuur kon op minder ingrijpende wijze bereikt worden, andere beroepen pensioenleeftijd juist omhoog (inconsistent beleid) 12

We are Stibbe Tax specialists Later leeftijdsontslag kan lastiger zijn Partijen mogen in pensioenontslagbeding einddatum ook later laten ingaan dan AOW-leeftijd. Maar als doorgewerkt na geldende pensioenleeftijd, gelden weer de normale ontslagregels. Voorbeeld: Intratuin, ontbindingsverzoek 75-jarige medewerkster, vanwege haar leeftijd. Afgewezen, verboden leeftijdsonderscheid, geen objectieve rechtvaardigingsgrond (doorstroming als argument aangevoerd, kennelijk niet als zwaarwegend belang aangemerkt). Ktr. Bergen op Zoom 3 juli 2013, JAR 2013/235. Nieuwe regel (7:669 lid 4 BW) lost dat voor werkgever op: opzeggen op of na AOW- of pensioengerechtigde leeftijd. Mogelijk problematischer om te rechtvaardigen vanuit gelijke behandeling? Vooral belang werkgever, risico willekeur. Doelstelling ook hier: bevorderen werkgelegenheid onder AOW-ers. 13

We are Stibbe Tax specialists Casusposities Beoordeel of deze clausules in alle opzichten rechtsgeldig zijn: Een arbeidsovereenkomst stelt: “Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege indien de werknemer gebruik gaat maken van zijn pensioen.” Een sociaal plan stelt: “Oudere werknemers dienen per eerst mogelijke datum met pensioen te gaan.” “Deze arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de maand waarin de werknemer 65 wordt.” “Deze arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de maand waarin de werknemer AOW krijgt.” 14

We are Stibbe Tax specialists Arbeidsovereenkomst aangegaan onder WWZ na AOW- of pensioenleeftijd Normale beëindigingsregels van toepassing, inclusief evt. recht op een billijke vergoeding Geen transitievergoeding verschuldigd (673 lid 7) Geen automatische objectieve rechtvaardigingsgrond voor ontslag in het kader van de Wgbla. Ragetlieregel ex art 667 lid 4 is niet van toepassing : “indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding.” Na opzegging wegens pensioengerechtigde leeftijd. Bepaalde tijd contracten dus weer mogelijk, binnen grenzen ketenregeling AOW 1. WWZ OT 1 jr 1 jr 2. WWZ OT AOW 6 mnd 6 mnd 1 jr Opzegging 15

We are Stibbe Tax specialists Wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd (34 073) Wetsvoorstel bij TK, beoogde inwerkingtreding: 1 januari 2016. Regelt: Bij ziekte: doorbetaling van loon gedurende zes weken in plaats van twee jaar, als ziek na AOW leeftijd (anders vanaf AOW leeftijd nog 6 weken) Opzegverbod bij ziekte: 6 weken Beperking van de re-integratie verplichtingen (alleen in eigen bedrijf) ZW-vangnet als arbeidsovk eindigt bij ziekte: 6 weken, verhaal op werkgever door UWV. AOW-ers vallen onder het minimumloon (maar geen premies Wn verzekeringen/AOW/pensioen meer) Mag wel minder verdienen dan jongere collega zolang boven minimum loon? Wet Aanpassing Arbeidsduur niet toepasselijk Meer tijdelijke contracten mogelijk met gepensioneerden (aanpassing ketenregeling) Bij cao: max 6 contracten in max 48 maanden (evt. alleen contracten aangegaan vanaf AOW-leeftijd) Sowieso: nieuwe BT keten kan starten vanaf einde per AOW-leeftijd op basis van pensioenontslagbeding of opzegging (667 lid 4 nieuw): tot 3 contracten, of tot 24 maanden met tussenpozen van 6 maanden of minder (668a nieuw). Nu ook bij opvolgende werkgevers (668a lid 2). Opzeggen na AOW-leeftijd: Kan nog zonder vergunning (667 lid 4), maar als al gebruikt: Met vergunning, opzegtermijn 1 maand en herplaatsingsplicht ook tot 1 maand. Als ziek, aannemelijk maken na opzegverbod geen herstel < 6 weken. 16

We are Stibbe Tax specialists Wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd (34 073) 3. WWZ + AOW 8 mnd 8 mnd 8 mnd 8 mnd 8 mnd 8 mnd werken na AOW + CAO 4. WWZ + AOW 1 jr 6 mnd 6 mnd AOW OT-wg1 BT-wg2 17

We are Stibbe Tax specialists Wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd (34 073) Relatie tot Wgbl c.q. rechtvaardiging lichter arbeidsrechtelijk regime: Objectieve rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid: AOW-ers anders dan jongere werknemers Doel: faciliteren werken na AOW-leeftijd Middel: aantrekkelijker maken voor werkgevers AOW-ers behoefte door te werken doorgaans niet-financieel van aard Proportionele inbreuk op rechten werknemers, doorgaans geen noodzaak arbeid voor levensonderhoud meer Maar: Thans op korte termijn geen krapte op arbeidsmarkt meer verwacht Mogelijk verdringingseffect tov niet-AOW-ers (bijv. leeftijd 55+), dit risico kan zwaarder gaan wegen omdat AOW leeftijd stijgt Contra-maatregelen: WML van toepassing, WAA nvt, afwijking ketenbepaling alleen bij cao, “first out” bepaling AOW-ers bij bedrijfseconomisch ontslag (Hfst. 10 Beleidsregels ontslag UWV, sinds 1 april 2014). 18

We are Stibbe Tax specialists AOW-leeftijd: voorstel versneld omhoog Verhoging AOW leeftijd: nieuw wetsvoorstel (Regeerakkoord “Bruggen slaan”); iwt 1 januari 2015? Jaar Huidige ingangsdatum Voorstel versneld 2014 65 en 2 maanden 2015 65 en 3 maanden 2016 65 en 5 maanden 65 en 6 maanden 2017 65 en 7 maanden 65 en 9 maanden 2018 66 2019 66 en 4 maanden 2020 66 en 3 maanden 66 en 8 maanden 2021 66 en 6 maanden 67 2022 66 en 9 maanden Koppeling levensverwachting ; per jaar beoordeeld, 5 jaar tevoren bij Amvb (voor ‘t eerst in 2017). 2023 19

www.stibbe.com 20