Sociale grondrechten en hun betekenis voor de Wmo 2015 Martin Buijsen buijsen@bmg.eur.nl Rotterdam, 3 november 2016

Onderwerpen Inleiding Tweederangs grondrechten? Betekenis sociale grondrechten voor de wetgever Conclusie

Inleiding Nationale wet- en regelgeving moet in overeenstemming zijn met ‘hoger’ recht (Statuut, Grondwet en internationale regelingen, bindende EU-rechtshandelingen). ‘Bij het ontwerpen van regelingen wordt onderzocht welke hogere regels de vrijheid van regeling ten aanzien van het betrokken onderwerp hebben beperkt.’ (Aanwijzing 18 Aanwijzingen voor de regelgeving) Verwijzingen naar ‘hogere regels’ ten tijde van de totstandkoming van de Wmo 2015? Internationale regelingen? Wel naar bepalingen van het IVBPR (art. 17), EVRM (art. 8), Richtlijn 95/46/EG, EP (art. 1) en EU-Handvest (art. 17) Niet naar bepalingen van sociale grondrechtenverdragen

Tweederangs grondrechten? Merkwaardig, want Wmo 2015 bestrijkt terrein dat ook door bepalingen van het IVESCR en ESH (herzien) bestreken wordt. Relevant zijn onder meer: art. 9 IVESCR (sociale zekerheid) art. 11 IVESCR (levensstandaard) art. 12 IVESCR (gezondheid) art. 11 ESH (bescherming van gezondheid) art. 12 ESH (sociale zekerheid) art. 13 ESH (sociale en geneeskundige bijstand) art. 14 ESH (gebruik van diensten voor sociale zorg) art. 15 ESH (onafhankelijkheid, sociale integratie en participatie in het gemeen-schapsleven voor personen met een handicap) art. 16 ESH (sociale, wettelijke en economische bescherming van gezinnen) art. 23 ESH (sociale bescherming van ouderen) art. 30 ESH (bescherming tegen armoede en sociale uitsluiting)

Tweederangs grondrechten? Bepalingen van IVESCR en ESH zijn doorgaans niet ‘een ieder verbindend’. ‘Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toe-passing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organi-saties.’ (art. 94 Gw) Wetgever is wél gespitst op onverenigbaarheid met een ieder verbindende verdragsbepalingen, maar niet op onverenigbaarheid met niet een ieder verbindende verdragsbepalingen. Terecht? Nee! ‘Justiciability’ is irrelevant. Menselijke waardigheid

Betekenis sociale grondrechten voor de wetgever Niet-rechtstreeks werkende verdagsbepalingen betreffende sociale grond-rechten zijn vaak in brede termen geformuleerd en dus multi-interpretabel. Toch vindt concretisering plaats, weliswaar niet door de Nederlandse rechter maar door: verdragscomités als het CESCR (IVESCR) en het ECSR (ESH) direct in General Comments, Concluding Observations, Statements of interpretation en decisions, en andere internationale instanties als het EHRM als het ware indirect, nl bij de uitleg van verdragsbepalingen die wél rechtstreeks werken. Door toenemende concretisering en verduidelijking winnen niet-rechtsreeks werkende verdragsbepalingen aan invloed. Zie preadvies van Janneke Gerards voor de VAR: ‘De rechtskracht van niet-bindende uitspraken van verdrags-comités op het terrein van de grondrechten’, in Hybride bestuursrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 11-85.

Betekenis sociale grondrechten voor de wetgever Nogmaals, Aanwijzing 18 Aanwijzingen voor de regelgeving: Op welke wijze beperken niet-rechtstreeks werkende verdagsbepalingen betreffende sociale grondrechten de vrijheid van regeling? Door het opleggen van onmiddellijke verplichtingen: De staat moet ten minste een minimum aan bescherming bieden (de zgn ‘core obligations’ of kernverplichtingen), zie bijvoorbeeld CESCR GC 14, par. 43 (b)(c) en GC 19, par. 59(a). De staat moet bij bescherming van sociale grondrechten te allen tijde het non-discriminatiebeginsel in acht nemen. Zie art. 2 lid 1 IVESCR en bijv CESCR GC 14, par. 43(a). De staat moet maatregelen treffen ten behoeve van zgn ‘vulnerable groups’, zie bijv CESCR GC 14, par. 43(a).

Betekenis sociale grondrechten voor de wetgever De staat moet sociale grondrechten voorts progressief verwezenlijken, zie art. 2 lid 1 IVESCR. De staat moet bijgevolg afzien van maatregelen die afbreuk doen aan de vervulling van sociale grondrechten. Althans, in beginsel. Bewust genomen regressieve maatregelen vereisen zeer zorgvuldige overweging en zijn niet zonder meer toegestaan. Zie CESCR GC 3 (The nature of state obligations, Art. 2, Para 1 of the Covenant), par. 9. Normen voor regressieve maatregelen: De regressieve maatregel is noodzakelijk, proportioneel en dient een legitiem doel. Uitvoerig onderzoek naar de gevolgen van de maatregel en de alternatieven moet hebben plaatsgevonden. Zie CESCR GC 19, par. 42. De maatregel die het minst afbreuk doet aan de socialegrondrechtenbescher-ming moet gekozen worden. Zie A.G. Pillay, Letter to State Parties, VN Doc ESCR/48th/SP/MAB/SW, 16 May 2012.

Betekenis sociale grondrechten voor de wetgever De maatregel moet een legitiem doel dienen. Ecomische crisis is als zodanig géén legitiem doel. Zie ook art. 4 IVESCR (‘algemeen welzijn in een democratische samenleving’) De regressieve maatregel tast vervulling van de kernverplichtingen niet aan. Zie CESCR GC 3, par. 10. De regressieve maatregel discrimineert niet en beschermt de rechten van ‘vulnerable groups’. Zie CESCR GC 3, par. 12 De regressieve maatregel moet het gevolg zijn van transparante en participatieve besluitvorming. Getroffenen moeten betrokken zijn bij het onderzoek naar de maatregel en de alternatieven. Zie CESCR GC 19, par. 42. De regressieve maatregel moet aan onafhankelijke beoordeling zijn onderworpen. Zie CESCR GC 19, par. 42. De regressieve maatregel sluit niet diegenen uit die onder bescherming van het recht vallen. Zie ECSR 4 December 2012, appl. no. 70/2011 (The Central Association of Carers in Finland/Finland)

Betekenis sociale grondrechten voor de wetgever Zie CESCR, An evaluation of the obligation to take steps to the ‘maximum available resources’ under an optional protocol to the covenant, VN Doc. E/C.12/2007/1, 21 September 2007. En zie J. Allers, ‘Bezuinigingen in het licht van sociale grondrechten’, NTM/NJCM-Bull. 2015, p. 277-295.

Conclusie Sociale grondrechten zijn géén tweederangs rechten! Nederland is partij bij verdragen als het IVESCR en het ESH en is bijgevolg gehouden uitvoering te geven aan de verplichtingen die deze verdragen opleggen. Staten die partij zijn bij verdragen als het IVESCR en het ESH komt een marge toe om te kiezen welke maatregelen ze willen treffen. Dat geldt ook voor regressieve maatregelen. De wetgever die sociale grondrechten serieus neemt, heeft weet van de concretisering van de betreffende verdragsbepalingen en toetst hieraan uitdrukkelijk. Dat geldt voor de gemeente die in medebewind uitvoering geeft aan de Wmo 2015!