Naar het oordeel van de rechter PIANOo-congres 2017 Naar het oordeel van de rechter SHEET ALGEMEEN PIANOo Prof. mr H.D. van Romburgh #pcongres

Korte greep uit de jurisprudentie Inbesteden en uitbesteden Eigen verklaring – herstelmogelijkheid? Ernstige beroepsfout – valse verklaring heeft verregaande consequenties. Evenredigheidstoets toelaatbaar? Rechtsbescherming in hoger beroep.

Inbesteden en aanbesteden Uitbesteden is het verstrekken van een overheidsopdracht aan een derde. Inbesteden (in house) is het verstrekken van opdracht aan een ander onderdeel van dezelfde rechtspersoon. Dit is ook door de Europese rechter als zodanig uitdrukkelijk erkend. Dan geldt geen aanbestedingsplicht (GvEA 28 januari 2009, Centro Studi Manieri, ECLI:EU:T:2009:19). Titel van de presentatie 3

Inbesteden nader beschouwd Bij inbesteden moet het gaan om een ‘zuiver inbesteden’. Dus: binnen dezelfde rechtspersoon. Verder heeft een aanbestedende dienst het recht zijn dienst zodanig in te richten als waar hij behoefte aan heeft. Dat kan door verambtelijking. Bij inbesteden is er geen risico voor een ‘winkeltje spelen’ zolang maar aan de randvoorwaarden wordt voldaan.

Uniform Europees Aanbestedingsdocument Dit document is bij Uitvoeringsverordening 2016/7 vastgesteld. Het model is daarmee van verplichte aard. Die verplichting houdt in dat de aanbestedende diensten vanaf 1 juli 2016 dit model ‘eigen verklaring’ moeten toepassen. Het model is – naast een PIANOO-versie - ook elektronisch beschikbaar op TenderNed.

Eigen verklaring Belangrijk middel De eigen verklaring (nu: UEA) is een belangrijk middel om aan te geven of de gegadigde/inschrijver aan de gestelde eisen voldoet. Daarom moet de aanbestedende dienst er op kunnen vertrouwen dat de verklaring naar waarheid is opgesteld en de ondertekenaar(s) voor hun verklaring instaan (Hof Den Haag18 januari 2011, Staat/Centric, LJN: BP1258, r.o. 18). Het onjuist (onvolledig) invullen rechtvaardigt een uitsluiting voor de resterende duur van de procedure (Hof Den Bosch, X/Uden, ECLI:NL:GHSHE:2008:1833, r.o. 4.13).

fouten met UEA nog te herstellen? Gemeente heeft aanbesteding uitgeschreven. Inschrijvingen dienen te worden gedaan in twee enveloppen. In dit geval de model K-verklaring in verkeerde enveloppe. Inschrijver meldt dit en stelt voor dit eenvoudig te herstellen en wel op zijn kosten. Slechts een wisselen van verklaring van enveloppe naar enveloppe. Gemeente weigert dit.

Oordeel rechter De rechter oordeelt dat de gemeente onder toezicht van een notaris dit had moeten toestaan en de marktpartij alsnog toe te laten (ECLI:NL: RBZWB:2016:7308). Wat geldt voor een Model K-verklaring zou ook moeten gelden voor een UEA. Een herstel van een niet volledig ingevulde of ondertekende UEA lijkt niet te zijn toegestaan. Dat was al zo onder de oude wetgeving en lijkt niet zijn gewijzigd.

Forposta HvJ EU HvJ 13 december 2012, zaak C-465/11, Forposta, ECLI:EU:C:2012:801: ‘… gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel daarvan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige beroepsfout’ (r.o. 30).

Ernstige beroepsfout Steeds moet van geval worden bekeken of er daadwerkelijk sprake is van een dergelijke fout. Onder de nieuwe wet alleen nog sprake als ook de integriteit in twijfel moet worden getrokken. Daarmee is de reikwijdte van het begrip ernstige beroepsfout beperkt tot situatie waarbij sprake is van niet-integer gedrag. Beroepsfouten (kunstfouten) zijn daarmee niet meer aan te merken als ernstige beroepsfout.

Uitsluiting KPN In de zaak KPN/Staat van 9 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:6383) ging de rechter echter verder. Vaststaat dat een schending van de mededingingsregelgeving een ernstige beroepsfout is (zie HvJ arrest Generali en nu onder meer artikel 2.87 Aw). Echter de Staat had nagelaten een evenredigheidstoets uit te voeren.

Uitsluiting kpn II Rechter was van oordeel dat een ernstige beroepsfout alleen een uitsluiting niet kon dragen Vzr. Den Haag, 9 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6383). Dat KPN het bestaan van die fouten niet in de Eigen Verklaring heeft vermeld, maakt dit tot hebben afgelegd van een valse – of in het geval van KPN tot een onvolledige - verklaring. De lat voor het aannemen van een ernstige beroepsfout ligt hoog.

Hoger beroep In hoger beroep bevestigd het Hof Den Haag de uitspraak van de Vzr. door te stellen dat ‘… het niet melden van de boetebesluiten in de Eigen verklaring kwalificeert in het licht van het bovenstaande zonder meer als het zich in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring’ (4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816, r.o. 19).

Gevolgen voor Kpn Deze vaststelling heeft voor KPN aanmerkelijke gevolgen. De uitsluiting heeft ook zijn doorwerking in de zaken KPN/Nationale Politie(KPN/Nationale Politie 31 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:17058 en Vzr. Midden-Nederland 30 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016: 5270. Niet is nog te overzien wat de verdere spin-off zal zijn. Vaststaat echter dat KPN niet zal ontkomen aan zelfreinigende maatregelen.

Evenredigheidstoets In een aanbesteding van het ministerie van VWS voor het programma ‘Valys’ heeft het ministerie een combinatie van drie ‘winnende’ marktpartijen niet willen uitsluiten, wegens het hebben begaan van een ernstige beroepsfout. Een andere inschrijver Connexxion maakt hier bezwaar tegen en vordert een verbod tot gunnen aan de combinatie. Vzr. wijst vordering Connexxion toe. Hof Den Haag vernietigt vonnis Vzr. Den Haag. Vaststaat dat de Combinatie inderdaad mededingingsbeperkende afspraken heeft gemaakt. Maar VWS naar oordeel Hof wel gerechtigd een evenredigheidstoets uit te voeren (ECLI:NL:GHDHA:2013:3723).

Cassatie en PREjudiciële vragen Connexxion heeft tegen uitspraak Hof cassatie ingesteld. Bij arrest van 27 maart 2015 heeft de HR geoordeeld dat de vraag of een evenredigheidstoets bij een gebleken uitsluitingsgrond past binnen systeem van Europese regels moet worden beoordeeld door het EU HvJ (ECLI:NL:HR:2015:757). Hof van Justitie acht een evenredigheidstoets bij een beslissing over een wel of niet uitsluiten verenigbaar met het Unierecht (HvJ EU 14 december 2016, C- 171/15, Staat/Connexxion, ECLI: EU:C-2016:15, r.o. 33).

Rechtsbescherming in appel Bij een aanbesteding van de Universiteit Utrecht voor multifunctionals hadden een aantal partijen ingeschreven. De universiteit wilde gunnen aan Xerox. Een partij, Xafax, stelde dat hij niet kon inschrijven en vroeg een voorlopige voorziening. De vordering van Xafax is afgewezen en vervolgens is de opdracht definitief gegund. In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de voorzieningenrechter bekrachtigd (ECLI:NL:GHARL:2015:122).

Cassatie in het belang der wet De PG bij de Hoge Raad besluit cassatie in te stellen (HR 18 november 2016, XEROX/Universiteit, ECLI:NL:HR:2016:2638). De vraag is daarbij: kan een overeenkomst die definitief gesloten is nadat de voorzieningenrechter in eerste instantie de vordering heeft afgewezen in hoger beroep alsnog door het Hof worden aangetast? De HR volgt in dit arrest haar eerdere oordeel van Uneto/De Vliert dat een overeenkomst alleen op wettelijke gronden kan worden vernietigd.

Wettelijke gronden Een vernietiging zou in dit oordeel van de HR alleen kunnen, indien: de overeenkomst vernietigd zou kunnen worden op een van de gronden van artikel 4.14, eerste lid, Aw; wegens de aanwezigheid van een wilsgebrek; of wegens een grond als genoemd in artikel 3.40 B.W. In alle andere gevallen is een aantasting van de tot stand gekomen opdracht niet mogelijk.

Misbruik van recht? De Hoge Raad oordeelt dat misbruik van recht geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van de overeenkomst of van de uitvoering daarvan oplevert (r.o. 3.9). Het stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee is gecontracteerd (r.o. 3.9). De uitspraak van de HR is niet erg gelukkig. De HR neemt daarmee redelijkheids- en billijkheidscriterium aan. Dat past echter niet in het aanbestedingsrecht. Het ontneemt de andere inschrijvende partijen een beroepsinstantie. Het heeft nu immers nagenoeg geen zin meer in appel te gaan.

Hof Amsterdam GEEFT extra ruk Hof Amsterdam is zelfs van oordeel dat na gunning van de opdracht de aanbestedingsprocedure is geëindigd. Daarmee kom je helemaal niet meer toe aan de vernietigingsgronden van 4.15 Aw, de aanwezigheids van wilsgebreken of een vernietiging op de voet van 3.40 B.W. (Hof Amsterdam van 3 januari 2017, Aprovix/FSB, ECLI:NL:GHAMS: 2017:23, r.o. 3.4). Deze uitspraak beperkt de beroepsmogelijkheden voor bedrijfsleven nog verder dan de eerdere uitspraak van de eerdere uitspraak van de HR uit 2016.

Mogelijke oplossing Aan de nadelen van dit arrest kan tegemoet worden gekomen door in de Aw vast te leggen dat een definitieve gunning pas mag plaatsvinden na 28 dagen na uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste instantie. Het in appel gaan heeft in dit voorstel een opschortende werking Daarmee hebben marktpartijen na uitspraak van de voorzieningenrechter gedurende de appeltermijn nog ruimte (succesvol) in hoger beroep te gaan.

Slot Met deze slotsuggestie naar de wetgever laat ik het voor vandaag hierbij.