Werken in en buiten Nederland I Prof. mr. F.P.G. Pötgens 9 maart 2016

Binnenlandse belastingplicht Binnenlandse bp (Art. 2.1 Wet IB) Verdrag of BVDB (Art. 9(1)(b) BVDB) < 30 dagen aaneengesloten → belasting betaald (Art.9(4)BVDB) > 3 maanden aaneengesloten + privaatrechtelijke db tot NL of EU WG → fictieve onderworpenheid (Art. 38(2) AWR) Andere gevallen → onderworpenheid van het BVDB (art.9(1)(slot)BVDB)

Buitenlandse belastingplicht Buitenlandse bp (art. 2.1 Wet IB) Nederlands inkomen (art.7.2(2)(b) → loon belast indien en voor zover db in NL is vervuld Art.7(2)(7) → arbeidsplaatsfictie → gedeeltelijk buiten NL vervulde db wordt geacht geheel in NL te zijn vervuld Arbeidsplaatsfictie n.v.t.: Werkzaamheden worden geheel buiten NL verricht Inkomen op basis verdrag niet aan NL toegewezen Inkomen feitelijk onderworpen aan belasting in mogendheid waarmee NL geen verdrag heeft

Europees recht/tegemoetkomingen Schumacker-arrest (14 februari 1995, zaak C-273/93) Geen splitting -> geen inwoner Dld Binnenlandse bp en buitenlandse bp zijn in het algemeen geen gelijke gevallen -> dus: geen discriminatie (r.o. 35) –> in beginsel is de woonstaat het best in staat rekening te houden met de persoonlijke draagkracht van een belastingplichtige (r.o. 32)-> OESO-Modelverdrag hanteert eveneens principe dat woonstaat wereldinkomen belast

Europees recht/tegemoetkomingen Vervolg Schumacker-arrest Buit bp -> gehele of nagenoeg gehele inkomen verwerven in werkstaat -> binnenlands bp voor persoonlijke tegemoetkomingen en tegemoetkomingen uit hoofde samenstelling gezin -> anders wordt bij een dergelijke buit bp noch in zijn woonstaat noch in zijn werkstaat rekening gehouden met zijn persoonlijke en gezinssituatie (r.o. 38)

Europees recht/tegemoetkomingen Vervolg Schumacker-arrest geen rechtvaardigingsgronden; coherentie (r.o. 40-42) en administratieve moeilijkheden verworpen onder verwijzing naar de Bijstandsrichtlijn (r.o. 45) teruggave LB -> procedurele regeling -> heeft buit bp altijd recht op ongeacht inkomenstoets

Europees recht/inkomenseis Gschwind-arrest (14 september 1999, zaak C-391/97) De heer Geschwind: 58% van het gezinsinkomen in Dld Mevrouw Geschwind: 42% van het gezinsinkomen in NL De heer Geschwind claimt splittingtarief in Dld -> voldeed niet aan voorwaarden Grenzpendelergesetz

Europees recht/inkomenseis Vervolg Gschwind-arrest Grenzpendlergesetz -> VW: (i) minimaal 90% van inkomen echtelieden is onderworpen aan Dld belasting of (ii) inkomen dat niet onderworpen is aan Dld belasting is max DEM 24.000 HvJ: geen recht op splittingtarief in Dld 42% van gezinsinkomen wordt in NL verworven -> NL kan overeenkomstig zijn wetgeving rekening houden met de persoonlijke en gezinssituatie omdat de belastinggrondslag in NL voldoende is (r.o. 29)

Europees recht/inkomenseis Vervolg Gschwind-arrest Echtpaar Gschwind is niet vergelijkbaar met in Dld wonend echtpaar (wel splittingtarief, ook als 1 van de echtelieden in andere staat werkt; r.o. 30) HvJ past mechanisch Schumacker-criteria toe -> NL kent geen splittingtarief

Europees recht/inkomenseis Meindl-arrest (25 januari 2007, zaak C-328/05) Betrof art. 49 VwEU; Meindl was inwoner Dld die inkomen verwierf als zelfst. Zijn echtgenote (Mendl-Berger) was inwoner van Oostenrijk -> Meindl-Berger ontving uitkeringen van Oostenrijkse staat in verband met bevalling/gezin/ouderschap (DEM 27.000) die in Oostenrijk waren vrijgesteld maar niet naar Duitse maatstaven (ze waren niet op basis van Duits recht toegekend; anders waren ze ook vrijgesteld)

Europees recht/inkomenseis Vervolg Meindl-arrest 90% van inkomen was evenmin onderworpen aan Dld belasting -> geen splittingtarief -> volgens HvJ toch recht op -> wordt gediscrimineerd t.o.v. In Dld wonende echtelieden waarvan echtgenote belastingvrije inkomsten geniet -> wel splittingtarief Verschilt volgens HvJ van Gschwind (niet-ingezetene waar in woonstaat rekening moet worden gehouden met persoonlijke draagkracht)

Europees recht/inkomenseis Wallentin-arrest (1 juli 2004, zaak C-169/03) Studietoelagen en stipendium -> geen inkomsten naar Duits belastingrecht -> volledige belastingvrije som (persoonlijke tegemoetkoming) in Zweden voor stagevergoeding omdat hij in DLD geen belastbaar inkomen heeft en aldaar geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke situatie

Europees recht/inkomenseis Commissie/Estland-arrest (10 mei 2012, zaak C-039/10) Hoewel 50% van het pensioen afkomstig is uit de woonstaat (Finland)moet de bronstaat (Estland) toch de persoonlijke tegemoetkomingen toestaan omdat het wereldinkomen in Finland zodanig gering is dat het niet belast wordt (komt niet boven de belastingvrije som uit)

Europees recht/inkomenseis De Groot-arrest (12 december 2002, zaak C-385/00) Salary split -> alimentatie -> voorkoming van dubbele belasting (evenredigheidsbreuk) -> deel toerekenbaar aan werklanden (Fra, Dld, VK) niet aftrekbaar (60%) -> belemmering -> woonstaat (NL) moet gehele aftrek toestaan Geen rechtvaardigingsgrond -> voordeel salary split

Europees recht/inkomenseis Imfeld en Garcet-arrest (12 december 2013, zaak C-303/12) Toerekening bvs aan echtgenoot met hoogste arbeidsinkomen (= Imfeld/werkt volledig in Dld) -> ter belastingheffing toegewezen aan Dld en vrijgesteld in Bel -> toeslag bvs kinderen ten laste kan niet worden geeffectueerd Imfeld voldeed niet aan Grenzpendelergestz (beperkte tegemoetkoming in Dld; Freibetrag für Kinder)

Europees recht/inkomenseis Vervolg Imfeld en Garcet-arrest Er bestaat recht op de volledige tegemoetkomingen in Bel waaraan niet afdoet dat in Dld ook een beperkte tegemoetkoming bestaat Het staat staten vrij het rekening houden met tegemoetkomingen onderling te verdelen zolang maar verzekerd wordt dat gehele persoonlijke en gezinssituatie in aanmerking wordt genomen (r.o. 79)

Europees recht/persoonlijke posten Preciseringen Schumacker-doctrine Belastingvrije som is een persoonlijke tegemoetkoming; dient een sociaal doel, i.e. een bestaansminimum waarborgen vrij van IB (Walletin-arrest, 1 juli 2004, zaak C-169/03) Heffingsvrije vermogen moet wel worden toegekend bij teruggaaf dividendbelasting bij portfolio-belegger/inwoner andere EU-lidstaat; (Miljoen, X, Société Générale, 17 september 2015, gevoegde zaken, C-10/14, C-14/14 en C-17/14).

Europees recht/persoonlijke posten Vervolg preciseringen van de Schumacker-doctrine Asscher-arrest (27 juni 1996, zaak C-107/94) -> voldoet niet aan inkomenstoets (< 90%) -> buitenlanderstarief discriminatoir -> binnenlands belastingplichtigen die aan zelfde inkomenstoets voldoen -> lager tarief -> tarief ≠ persoonlijke tegemoetkoming

Europees recht/persoonlijke posten Vervolg preciseringen Schumacker-doctrine Gerritse-arrest (12 juni 2003, zaak C-324/01): kostenaftrek ook voor buitenlands belastingplichtige artiest forfaitair tarief van 25% voor buit bp/artiest alleen toegestaan indien belastingheffing niet hoger dan gemiddelde progressieve tarief voor bin bp

Europees recht/persoonlijke posten Renneberg-arrest (16 oktober 2008, zaak C-527/06) NL ambtenaar (fictief binnenlands bp) met eigen woning in België -> hypotheekrente niet aftrekbaar door verdrag belemmering en geen dispariteit (Gilly-arrest) Schumacker-doctrine uitbreiden naar dit soort aftrekken (was al aanzet toegegeven in Lakebrink-arrest (18 juli 2007, zaak C-182/06)

Europees recht/persoonlijke posten Vervolg Renneberg-arrest Volgens HR in prejudiciële vragen is hypotheekrente geen persoonlijke tegemoetkoming maar object gebonden Renneberg is beperkt binnenlands bp en geen buit bp: is Schumacker-doctrine dan wel vt of veeleer Zurstrassen-arrest (16 mei 2000, zaak C-87/99) vragen niet beantwoord in Ritter-Coulais (23 februari 2006, zaak C-152/03)

Kwalificerende buit bp Reactie op deze jurisprudentie (met name Schumacker) door Regeling voor kwalificerende buit bp (art. 7.8 Wet IB 2001); wordt aan vw voldaan dan heeft buit bp recht op zelfde behandeling als bin bp; persoonsgebonden aftrek, heffingskorting, heffingsvrije vermogen en hypotheekrente op buiten NL gelegen eigen woning

Kwalificerende buit bp Voorwaarden: Bp is inwoner EU, EER (IJsland, Noorwegen en Liechtenstein), Zwitserland en BES-eilanden (art. 7.8(6) Wet IB 2001) -> niet Aruba, Sint Maarten en Curaçao; Het inkomen van de bp is geheel of nagenoeg geheel (voor 90% of meer) in NL onderworpen aan LB of IB (art. 7.8(6)(a) Wet IB 2001); Bp moet een inkomensverklaring van de belastingautoriteit van zijn woonland overleggen dat overzicht bevat van aldaar aangegeven inkomsten (art. 7.8(6) Wet IB 2001); art. 21bis(3) UitvBesluit IB

Kwalificerende buit bp EU-rechtelijke bezwaren: 90%-inkomensgrens -> HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-90/10, Commissie/Estland (75%-grens van de EC afgewezen)-> Altijd ergens-beginsel: persoonlijke draagkracht in aanmerking nemen in woonstaat -> kan dat niet dan in werkstaat Inkomen bepalen naar NL maatstaven -> lijkt erop dat dat naar maatstaven woonstaat moet

Kwalificerende buit bp Stelling: De 90%-inkomensgrens die is opgenomen in art. 7.8(1) Wet IB 2001 zou moeten vervallen aangezien zij niet in overeenstemming is met de jurisprudentie van het HvJ EU.

30%-regeling 30% -regeling (art. 31a(2)(e) Wet LB) -> extraterritoriale kosten -> vrije vergoeding -> bewijsregel (art. 10ea Uitv. Besl. LB) -> 30% van het loon uit tegenwoordige db vrijgesteld Loon moet aan NL ter belastingheffing toevallen Ingekomen Wn (art. 10e(2)(b) Uitv. Besl. LB: uitzending naar of aanwerving door NL inhoudingsplichtige; 150 km-voorwaarde, d.w.z. in 2/3 van de periode van 24 maanden (16 maanden) voor aanvang van zijn tewerkstelling in Nederland meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonachtig zijn geweest; HvJ EU 24 februari 2015, zaak C-512/13 (Sopora) horizontale discriminatie of belemmering is niet toegestaan, maar 150 km-voorwaarde is geen belemmering of discriminatie tenzij sprake van overcompensatie Specifieke deskundigheid + schaars; o.a. een absolute loontoets (€ 36.889)

30%-regeling Stelling De 30%-regeling is een duidelijke structurele overcompensatie van de daarvoor in aanmerking komende werknemers.

Art. 15 OESO-Modelverdrag Inkomen uit db Sluitend systeem → Art.15/16/17/18/19/20 HR 3 mei 2000, BNB 2000/378 (CFK) HR 3 mei 2000, BNB 2000/296 (ontslagvergoeding/ Zwitserland) HR 20 december 2000, BNB 2001/124 (ontslagvergoeding België) HR 10 augustus 2001, BNB 2001/353 (vergoeding niet-doorgaan db) HR 5 september 2003, BNB 2003/380 (afkoop pensioen Singapore) Gezamenlijke toelichting verdrag België

Art. 15 OESO-Modelverdrag Eerst nagaan of een meer verbijzonderde bepaling v.t. is Voor het restartikel (art. 21) is in beginsel geen plaats Volgorde: Art. 19 (overheidsfuncties) Art. 18 (pensioenen) Art. 17 (sporters en artiesten) Art. 16 (bestuurders) Art. 15 (db) Art. 19 > Art. 18 → 19(3) Art. 18 > Art. 16 → HR 22 juli 1988, BNB 1989/2 Art. 18 > Art. 17 → HR 3 mei 2000, BNB 2000/328

Art. 15 OESO-Modelverdrag 3 Regels: Woonstaat (Art. 15 (1), 1e zin, 1e gedeelte) Werkstaat ( Art. 15 (1), 1e zin, 2e gedeelte en 2e volzin) Woonstaat ( Art. 15 (2) → cumulatief aan 3 voorwaarden voldoen

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel Regel I: Woonstaat “salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" Art. 3 (2) → nationale wetgeving tenzij context een andere betekenis vereist → HR 20 september 2000, BNB 2001/29 (WAO-uitkering) en HR 5 september 2003/379 en 381 (fictief loon) Para 2.1 OESO-Com Causaliteit met de db

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel Wat wordt zoal begrepen onder het begrip "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen"?

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel Wel: Ontslagvergoedingen Tekengelden Inkomen uit een non-concurrentiebeding Bonus Opties Auto van de zaak Onzuivere pensioenen Vervroegde "pensionering" Verkapte beloningen Stand-by fees Blijfpremies Vergoeding voor het niet doorgaan van een db

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel Niet: Stakingsgeld WAO/WIA-uitkeringen Immateriële schadevergoeding (valt volgens para. 2.8/2014 OESO-Com onder art. 21 OESO-Modelverdrag/ restartikel)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel Afbakeningsissues Art. 15 ↔ Art. 18 Ontslagvergoeding = "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" (HR 10 februari 1999, BNB 1999/153 en HR 11 juni 2004, BNB 2004/344 en 345) Art. 18  → beloning soortgelijk aan pensioen indien: Verzorging (o.a. HR 20 mei 1987, BNB 1992/21) Redelijkheid (o.a. HR 6 november 1985, BNB 1986/35) Beëindiging db (Hof Den Haag, 24 juni 1987, V-N 1987/2368) Niet voldaan aan (1) t/m (3) → Ontslagvergoeding overbrugt periode tot aan vinden nieuwe baan → HR 3 mei 2000, BNB 2000/296

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel Vervolg afbakeningsissues: Art. 15 ↔ Art. 13 Werknemersopties: Toekenning → "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" → para. 2.1 OESO-Com Valt onder Art. 13 vanaf: "exercised, sold or otherwise alienated"(para 12.2 tot 12.5 OESO-Com) Onvoorwaardelijk worden (Min van Fin, Besluit 11 februari 2002, V-N 2002/14.14) Echter, parlementaire toelichting

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 1e regel "Dienstbetrekking" (Employment) Vroegere, tegenwoordige en toekomstige dienstbetrekking HR 16 december 1998, BNB 1999/125 (kosten) en HR 5 juni 1996, BNB 1996/260 (tekengeld) HR 10 februari 1999, BNB 1999/153 (ontslagvergoeding) Art. 3 (2) → nationale wet → context NL → geen definitie in belastingwetgeving → verwijzing naar BW (art. 2(1) Wet LB) → HR 1 maart 2002, BNB 2002/153 → geldt ook voor verdrag Gezagsverhouding → HR 11 februari 1998, BNB 1998/118

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Regel II : Hoofdregel: Werkstaat "Uitoefening db" fysieke aanwezigheid para 1 van OESO-Com HR 15 oktober 1986, BNB 1986/72 en HR 5 juni 1996, BNB 1996/260 Tokyo – doctrine (Hof Den Bosch, 19 september 1975, BNB 1976/103) → afgewezen door HR Soms wordt fysieke aanwezigheid losgelaten → ziekte (HR 24 april 1957, BNB 1957/189) en vergoeding voor niet doorgaan db (HR 10 augustus 2001, BNB 2001/353).

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Toerekening ("de terzake daarvan verkregen beloning")   Hoofdregel: tijdgerelateerde methode → dagenbreuk → HR 23 september 2005, BNB 2006/52 Daadwerkelijk in de werkstaat gewerkte dagen___________________ Kalenderdagen -/- weekenddagen -/- overeengekomen vakantiedagen en feestdagen. Ziektedagen zijn werkdagen, maar beïnvloeden noemer niet. Uitzondering op de hoofdregel → rekening houden met feiten en omstandigheden → geen tijdsevenredige toerekening indien specifieke toerekening gerechtvaardigd is.

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg toerekening   Uitgestelde of vooraf betaalde beloningen Eerder of later betaald dan uitoefening db hetgeen allocatie kan bemoeilijken Aandelenopties: NL: Besluit van 11 februari 2002, V-N 2002/14.14 → onvw opties (pre-grant) en vw opties (periode toekenning - onvw worden)→ Hof Den Haag in HR 30 oktober 2003, BNB 2004/9 OESO-Com; pre-grant toerekening mogelijk/anders toerekening obv toekenning-vesting (para 12.14 OESO-Com) Bonus: welke activiteiten hebben bonus opgeroepen (terug); zie para. 2.4 (2014) OESO-Com Blijfpremie: vooruitkijken

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel “Inkomen uit "inactiviteit” Aandachtspunten: vormt de inactiviteit als zodanig het uitoefenen van een db? waar wordt de db uitgeoefend? waaraan moet het inkomen worden gealloceerd?

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel “Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Vergoeding voor het niet doorgaan van een db: woonstaat (BFH 12 september 2006) of HR 10 augustus 2001, BNB 2001/295 → fictieve plaats van uitoefening db

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg inkomen uit inactiviteit Ziekte → WULB → Art. 7:629 BW Vervangingsgedachte → fictieve plaats van uitoefening Hof Amsterdam, 21 maart 1986, V-N 1987/299 HR, 24 april 1957, BNB 1957/189 Hof Den Bosch, 18 januari 2006 Niet gevolgd in Duitsland en België → fysieke aanwezigheid Para. 2.14 (2014) OESO-Com; waar oefende wn db uit voor hij ziek werd

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Non-concurrentievergoeding Niet-concurreren = uitoefenen db Toerekenen aan plaats waar ex-wn zich fysiek ophoudt om aan zijn verplichtingen te voldoen; Hof van Beroep van Brussel, 14 november 1997, A.F.T. 1998, blz. 122+ para. 2.9 (2014) OESO-Com tenzij het non-concurrentiebeding in feite dient als beloning voor de voorheen verrichte werkzaamheden (alloceren aan werkstaat) Toerekenen aan de plaats waar de db zou zijn uitgeoefend indien de wn niet gebonden was aan een non-concurrentiebeding; BFH, 9 september 1970, BStBl. 1970 II, blz. 867 en Hof van Beroep van Brussel van 20 september 2007, TFR 2008, blz. 496

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel NB: HR 20 juni 2014, BNB 2014/218 -> buitenlandse belastingplicht -> betaling voor nalaten van werkzaamheden na beëindiging in NL uitgeoefende db (non-concurrentievergoeding) = belast in NL (gezien feiten en omstandigheden wordt karakterisering als non-concurrentievergoeding niet geaccepteerd)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Stelling: Een non-concurrentievergoeding die een voormalige werkgever toekent aan een werknemer dient onder art. 15 OESO-Modelverdrag te worden toegewezen aan de staat waar de werknemer zich fysiek ophoudt teneinde te voldoen aan de uit het non-concurrentiebeding voortvloeiende verplichting (de woonstaat)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Para. 2.9 (2014) OESO-Com ondersteunt stelling tenzij het non-concurrentiebeding in feite dient als beloning voor de voorheen verrichte werkzaamheden (alloceren aan werkstaat)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Ontslagvergoeding → geen uitoefening db Toerekening → 3 mogelijkheden: waar de dienstbetrekking zou zijn uitgeoefend indien de werknemer niet zou zijn ontslagen → A-G → allusie op BNB 2001/353 Woonstaat → BFH ontslag is reden voor toekenning → geen relatie met db in werkstaat Relatie met in verleden uitgeoefende db → HR, 11 juni 2004, BNB 2004/344 en 345 +para. 2.7 (2014) OESO-Com kijkt naar momentum direct voor ontslag

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Stelling: Een ontslagvergoeding die wordt toegekend door een voormalige werkgever aan zijn ex-werknemer dient onder art. 15 OESO-Modelverdrag ter belastingheffing te worden toegewezen aan de woonstraat

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg ontslagvergoeding BNB 2004/344 en 345 → breuk: Gedeelte van het reguliere salaris belast in werkstaat in referentieperiode_________________________________ Totale salaris gedurende referentieperiode Referentieperiode: 1 januari tot datum ontslag; 4 kalenderjaren voorafgaande aan 1 januari van jaar ontslag Absoluut vereiste → ontslagvergoeding t.l.v. werkgever of vi in werkstaat

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg ontslagvergoeding Para 2.7 (2014) OESO-Com kijkt voor toerekening ontslagvergoeding naar werkzaamheden die zijn verricht in periode van 12 maanden voorafgaand aan ontslag Collisie met jurisprudentie van HR Wat prevaleert HR of OESO-Com? Besluit van 23 april 2015, BNB 2015/211; 15 juli 2014 MA Duitsland ingetrokken; Hof Den Bosch 13 november 2015. NTFR 2016/362,

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg ontslagvergoeding Stelling: Belastingplichtigen kunnen zich "quasi-vrijelijk" beroepen op de jurisprudentie van de Hoge Raad en het OESO-Commentaar (besluit van 23 april 2015) wat betreft de allocatie van ontslagvergoedingen.

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Stand-by fee Stand-by zijn c.q. zich beschikbaar houden = uitoefenen db (BNB 2007/97) Toerekenen aan de plaats waar wn zich fysiek ophoudt ivm zijn beschikbaarheidsdiensten (BNB 2007/97) Zie ook BFH 9 september 1970, BStBl II 1970, blz. 867

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 2e regel Vervolg Stand-by fee Para 2.16 (2014) OESO-Com -> wn ontvangt salaris, terwijl hij geen werkzaamheden hoeft te verrichten -> toerekenen aan staat waar hij zou hebben gewerkt als hij wel had moeten werken i.o.m. BNB 2007/97?

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 3e regel Woonstaat (art. 15(2) → cumulatief aan 3 voorwaarden voldoen: < 183 dagen in de werkstaat verblijven Beloning wordt betaald door of namens een werkgever die geen inwoner is van de werkstaat Beloning komt niet ten laste van een vi van de werkgever in de werkstaat Aan 1 voorwaarde niet voldaan, dan II (werkstaat)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 3e regel Voorwaarde a (183 dagen) OESO-Com → 12 maandsperiode (15/4) Art. 15(2)(a) verdrag België HR 21 februari 2003, BNB 2003/178 (tekst "kalenderjaar" prevaleert boven OESO-Com) HR 15 september 1999, BNB 1999/420 (in de ene staat werken en in de andere wonen) → zie ook OESO-Com (15/5.1)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 3e regel "physical presence" methode (OESO-Com 15/5) en niet "duration of activity" - methode (oude verdrag België) → HR 21 februari 2003, BNB 2003/177 en 178 Fysieke aanwezigheid Ook gedeelte v/e dag Dagen van vertrek en aankomst Vakantie/ziekte etc.

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 3e regel Voorwaarde b (werkgever geen inwoner werkstaat) "betalen door of namens" → als zodanig doorbelasten → HR, 19 juni 1996, BNB 1996/369 “Een werkgever” Meerdere werkgevers Formeel / materieel werkgeverschap OESO-Com 15/8-8.28

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 3e regel Vervolg 15(2)(b) werkgever HR 28 februari 2003, BNB 2004/138→ gezagsverhouding → nader uitgewerkt in HR 1 december 2006, BNB 2007/75 t/m 79 Instructiebevoegdheid Wie draagt kosten van de werkzaamheden + voor wiens rekening komen voordelen van de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico´s Inwonerschap werkgever → Art. 4 OESO-Model

Art. 15 OESO-Modelverdrag/ 3e regel Lid 2 Voorwaarde c (salaris niet ten laste van vi in de werkstaat) Ten laste van = toerekening toegestaan door art. 7 (HR 9 december 1998, BNB 1999/267, HR 12 oktober 2001, BNB 2002/125 en HR 23 november 2007, BNB 208/29) Begrip vi Art. 5 Fictieve vi (buitengaats / bouw- en constructiewerkzaamheden) → HR 12 oktober 2001, BNB 2002/125

Art. 16 OESO-Modelverdrag Heffingsrecht -> woonstaat vennootschap (art. 4 OESO) -> niet fysieke aanwezigheid (uitzondering verdrag VS + verdrag VK) -> salary splits -> verrekening (o.a. verdragen België, VS, Frankrijk, VK, Denemarken) -> Besluit BNB 2008/261 + HR 9 december 2005, BNB 2006/239 (oude verdrag VK -> via vertrouwensbeginsel beroep op voorganger BNB 2008/261) ->

Art. 16 OESO-Modelverdrag -> in weerwil van tekst verdrag toch aanspraak op vrijstelling indien: geen sprake is van ontgaan van belasting; en, bestuurdersbeloningen worden niet gunstiger belast in andere staat dan werknemers/niet-inwoners die in die staat werkzaamheden verrichten

Art. 16 OESO-Modelverdrag begrip “bestuurder” -> niet gedefinieerd in het verdrag -> art. 3(2) OESO-Modelverdrag -> nationaal recht -> BW -> formele benadering -> HR 22 december 1999, BNB 2000/94 -> LB -> werkt door naar meeste verdragen -> formele benadering is bevestigd t.a.v. een gérant van een Franse SARL -> geen bestuurder -> HR 10 december 2004, BNB 2005/195

Art. 16 OESO-Modelverdrag HR 15 juli 1997, BNB 1997/298, HR 11 juni 2004, BNB 2004/344 (ontslagvergoeding), HR 1 december 2006, BNB 2007/77 -> van een bestuurdersbeloning in de zin van art. 16 OESO-Modelverdrag is sprake indien de vennootschap waarbij de persoon bestuurder is de beloning die hij verkrijgt in zijn hoedanigheid van bestuurder geïndividualiseerd ten laste neemt

Art. 16 OESO-Modelverdrag "hoedanigheidsvereiste" -> splitsing tussen art. 15 en 16 wordt bevestigd door verschillende bronnen waarbij het attractiebeginsel wordt verworpen: nota naar aanleiding van het Verslag bij Verdrag België en bij Verdrag Japan -> expliciete afwijzing van het attractiebeginsel (is vervat in Belgische nationale wetgeving) en met uitzondering van DGA en dagelijkse bestuurders grootste multinationals ; HR, BNB 1997/298 en HR, BNB 2007/77 bevestigen “hoedanigheidsbeginsel” in welk verband attractiebeginsel expliciet door HR is verworpen in BNB 2007/77 (bezoldiging kan ook nihil bedragen); OESO – Com 15/2 en 16/2;

Art. 16 OESO-Modelverdrag Oplossing; beloning als bestuurder bij vennootschap waar bestuurderschap wordt vervuld + beloning als werknemer bij vennootschap waarmee db maar geen bestuurder (geen doorbelasting)

Art. 16 OESO-Modelverdrag Stelling: Art. 16 van het OESO-Modelverdrag dient te worden afgeschaft