1 Actualiteiten Selectiviteit met speciale aandacht voor fiscale steun Sjoerd Douma| NVER Amsterdam, 8 april 2016

2 Inhoudsopgave 1.Ontwerpmededeling 2.Recente rechtspraak 3.Lopende fiscale zaken 4.Conclusies

3 Ontwerpmededeling 2014 Paragraaf 119 “Algemene maatregelen, die daadwerkelijk op voet van gelijkheid openstaan voor alle ondernemingen die binnen een lidstaat actief zijn, zijn niet selectief. Om echter daadwerkelijk algemeen te zijn, mag de werkingssfeer van de maatregelen niet feitelijk beperkt zijn door factoren die hun uitwerking in de praktijk beperken. Noch het grote aantal begunstigde ondernemingen (waarbij het zelfs kan gaan om alle ondernemingen in een bepaalde sector), noch de verscheidenheid en de grootte van de sectoren waartoe deze ondernemingen behoren, kan grond zijn om een overheidsinitiatief als algemene maatregel van economische politiek te beschouwen, indien niet alle economische sectoren het voordeel daarvan kunnen genieten. De omstandigheid dat een maatregel zijn werkingssfeer aan de hand van objectieve criteria definieert, betekent immers op zich niet dat de betrokken maatregel een algemeen karakter heeft en sluit het selectieve karakter ervan niet uit”

4 Ontwerpmededeling 2014 Paragraaf 128 “In de tweede plaats moet worden nagegaan of een bepaalde maatregel van die regeling afwijkt, voor zover hij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de aan de regeling inherente doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden Het cruciale onderdeel van dit gedeelte van het onderzoek is dat wordt nagegaan of er sprake is van een afwijking, zodat op basis daarvan conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de vraag of de maatregel a priori selectief is. Indien de betrokken maatregel geen afwijking van de referentieregeling is, is hij niet selectief. Indien dat echter wel het geval is (en hij dus a priori selectief is), dient in de derde stap van het onderzoek te worden bezien of de afwijkende maatregel gerechtvaardigd wordt door de aard of de opzet van de (referentie)regeling183. Indien een a priori selectieve maatregel door de aard of de opzet van de regeling gerechtvaardigd wordt, zal hij niet als selectief worden beschouwd en zal hij dus buiten de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU vallen.”

5 Ontwerpmededeling 2014 Paragraaf 135 “Wanneer de referentieregeling is bepaald, is de volgende stap in de analyse het onderzoek van de vraag of een bepaalde maatregel, in afwijking van die regeling, differentieert tussen ondernemingen. Met het oog daarop dient te worden nagegaan of de maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie verkeren, in het licht van de intrinsieke doelstellingen van de referentieregeling. Daartoe kan de lidstaat zich echter niet beroepen op externe beleidsdoelstellingen - zoals doelstellingen van regionaal beleid, milieubeleid of industrieel beleid - om de gedifferentieerde behandeling van ondernemingen in een bepaalde regeling te rechtvaardigen.”

6 T-219/10 Autogrill “44. Wanneer mogelijkerwijs álle ondernemingen in aanmerking komen voor de betrokken maatregel – hoewel deze een afwijking van de algemene of „normale” belastingregeling vormt – is een vergelijking, in het licht van het met die regeling beoogde doel, van de feitelijke en juridische situatie van ondernemingen die van de maatregel kunnen profiteren met die van ondernemingen die er niet voor in aanmerking komen, echter niet mogelijk. 45. Uit het voorgaande volgt dat in alle gevallen een groep ondernemingen die als enige door de betrokken maatregel worden bevoordeeld, moet worden aangewezen, wil aan de selectiviteitsvoorwaarde zijn voldaan, en dat in het in punt 44 hierboven bedoelde geval de selectiviteit van de maatregel niet kan volgen uit de enkele vaststelling dat een afwijking van de algemene of „normale” belastingregeling is ingevoerd.”

7 T-287/11 Heitkamp Bauholding “107. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door weliswaar het bestaan van een meer algemene regel, namelijk de regel van overdracht van de verliezen, vast te stellen, maar tegelijkertijd aan te tonen dat het wettelijke referentiekader voor de beoordeling of de litigieuze maatregel selectief is, bestond uit de regel van het laten vervallen van de verliezen Aan dit oordeel wordt niet afgedaan door de argumenten van verzoekster inzake de twijfel van de nationale rechterlijke instanties over de grondwettigheid van de regel van het laten vervallen van de verliezen en inzake de noodzaak van een restrictieve uitlegging van deze regel tegen de achtergrond van de grondwettelijke beginselen. Deze argumenten staan immers niet in de weg aan het oordeel dat de deze regel, zolang hij niet is afgeschaft, deel uitmaakt van het nationale recht, en dat de saneringsclausule slechts van toepassing is voor zover die regel geldt.”

8 C-15/14 MOL “60. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat het vereiste van selectiviteit verschilt naargelang de betrokken maatregel bedoeld is als een algemene steunregeling dan wel als individuele steun. In dit laatste geval kan bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit. Bij het onderzoek van een algemene steunregeling moet daarentegen worden vastgesteld of de betrokken maatregel, hoewel hij een algemeen geldend voordeel betreft, dit voordeel enkel voor bepaalde ondernemingen of sectoren schept.”

9 Ontwerpmededeling 2014 Paragraaf 175 “Administratieve rulings die gewoon een uitlegging van de desbetreffende belastingvoorschriften bevatten, zonder dat wordt afgeweken van de rechtspraak en de administratieve praktijken, doen geen vermoeden van steun rijzen. Het nietbekendmaken van fiscale rulings en de manoeuvreerruimte die de belastingdienst soms geniet, kan echter het vermoeden van steun staven. Dit belemmert de lidstaten niet in hun mogelijkheden hun belastingplichtigen rechtszekerheid en voorspelbaarheid te verschaffen aangaande de toepassing van de algemene belastingregels.”

10 Ontwerpmededeling 2014 Paragraaf 177 “Voorafgaande rulings van de belastingdienst behelzen selectiviteit met name wanneer: -de belastingdienst over een beoordelingsmarge beschikt bij het toestaan van rulings; -de rulings niet beschikbaar zijn voor ondernemingen in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie; -blijkt dat de belastingdienst duidelijk niet dezelfde gunstige behandeling toepast op andere belastingplichtigen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden; -de ruling is vastgesteld in strijd met de toepasselijke belastingregels en tot een lager belastingbedrag heeft geleid.”

11 Lopende fiscale zaken Gibraltar: vrijstelling van dividend, rente en royalty’s Starbucks FIAT Belgische excess profit rulings Amazon Apple McDonalds

12 Lopende fiscale zaken Openingsbeschikking van , C(2013)6654fin, SA (Gibraltar) “Given that companies are exempted from taxation on the basis of the type of income, i.e active (i.e. profits) vs. passive (interest, dividends or royalty), the exemption differentiates between certain kinds of income and must at this stage be considered prima facie selective.”

13 Lopende fiscale zaken Openingsbeschikking in McDonalds (Luxemburg) Commissaris Vestager: “Een fiscale ruling die ermee instemt dat McDonald's noch in Luxemburg noch in de VS belasting betaalt over de Europese royalty inkomsten, moet grondig worden onderzocht in het licht van de EU-staatssteunregels. Het doel van dubbelbelastingverdragen tussen landen is om dubbele belastingheffing te voorkomen – niet om dubbele 'niet-belasting' te verdedigen.”

14 Lopende fiscale zaken Centrale thema in de overige zaken “Het zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling door de Commissie, op grond van art. 107(1), van belastingmaatregelen die aan groepsvennootschappen worden toegekend, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen en ongeacht in welke vorm. (…) Daarom zij hier, voor alle duidelijkheid, verklaard dat het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie bij haar staatssteun- beoordeling toepast, niet is afgeleid van art. 9 van het OESO-modelbelastingverdrag en de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, die niet- bindende instrumenten zijn, maar een algemeen beginsel vormt van gelijke behandeling op belastinggebied binnen de toepassing van art. 107(1), dat de lidstaten bindt en dat de nationale belastingregels niet van zijn werkingssfeer uitsluit.”

15 Stellingen 1.Het Hof van Justitie zou het arrest van het Gerecht in de zaak Autogrill moeten vernietigen op het door de Commissie ingestelde beroep. 2.De Commissie overschrijdt de grenzen van haar bevoegdheden door positief voor te schrijven welke belastingmaatregelen de lidstaten moeten invoeren en op welke wijze zij deze moeten toepassen en handhaven.

16 Dank voor uw aandacht! prof. mr. Sjoerd Douma tel