RABOBANK ONDERNEMERSEVENT 2015 Huwelijkse voorwaarden als schijnzekerheid bij een economische crisis

Huwelijkse voorwaarden en faillissement De huwelijkse voorwaarden uit Son en Breugel: het Belgische stelsel met Hollands Koopmanschap –– ooit in de wet? Wetsontwerp 33987 Het “oude” alternatief: het Amsterdams verrekenbeding – frustratie van de ondernemer De valkuil: artikel 61 Faillissementswet – de frustratie van de echtgenote! – de BV als gunstigst alternatief Notaris Hermus en de politiek – Kamervragen 13-11 ingediend 33987 nummer 7 en 8.

De nieuwe wettelijke gemeenschap van goederen sinds 2012 Omvang en belang van uitsluitingsclausules bij schenkingen en testamenten De nieuwe bestuursregeling De beleggingsleer Dat wordt rekenen!!

De wettelijke algehele gemeenschap van goederen vóór 2012 Boedelmenging Algehele gemeenschap van goederen omvat: Aanbrengsten Erfenissen Schenkingen Aanwinsten

Problemen Problemen bij de “oude” wettelijke gemeenschap van goederen: Het Nederlandse systeem sluit niet aan bij buitenland (België, Duitsland) Degene van wiens zijde een goed in de gemeenschap is gevallen – is bestuursbevoegd (De man verdient vaak 2 maal zoveel geld - vrouw koopt meubels – man daarna bevoegd!). Nieuwe woning aangekocht na echtscheidingsverzoek opnieuw verdelen!

Wettelijke gemeenschap van goederen (oud) is eigenlijk geen algehele gemeenschap! Schenking en erfenis met uitsluitings-clausule: blijft privé

Het wetsvoorstel Goed nieuws: Nederland kiest voor de zuiderburen! Aanbrengsten apart Erfenissen apart Schenkingen apart Aanwinsten: delen (vgl. ook Duitsland)

Het wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen – lijkt op België: privé goederen – blijven privé! Aanbrengsten, erfenissen, schenkingen blijven privé M V Aanwinst Gemeen.

De politiek Het amendement Anker (CU) waste de oren met het mooie wetsontwerp! Daarmee waren we terug naar af: Terug naar af: de literatuur briest: en spreekt over: “een onthoofd wetsontwerp” Daar moeten we het mee doen: het is niet anders. De oplossing blijft dus: huwelijkse voorwaarden maken!!! Toch is het jammer: een door “Den Haag” gemiste kans. Maar D66 probeert nu in 2014 nog een keer! W 33987 dat is nu actueel en wordt op dit moment in de 2e Kamer behandeld

Een onthoofd wetsvoorstel! Het amendement Anker – de oren gewassen!!! Een onthoofd wetsvoorstel! Aanbrengsten erfenissen en schenkingen : alles gemeen!!!

Gemeenschap van goederen nu: Als we dat niet willen: maak huwelijkse voorwaarden: het Belgische stelsel (aanbrengsten, erfenissen en schenkingen apart houden – gemeenschap van aanwinsten) In combinatie met Hollands Koopmansschap (beleggingsleer)

Nieuwe poging aanpassing wet Wetsvoorstel 33987 (D66) – stand van zaken 14-11-2014: Recent is: Memorie van Toelichting verschenen Een actuele casus was voor Hermus Notaris vorige week aanleiding te interveniëren bij de Tweede Kamerfractie van de SP. Een aantal suggesties zijn gisteren door de SP opgenomen in de vraagstelling aan de initiatiefnemers – met name schrijnende faillissementssituaties (zie hierna).

De beleggingsleer (Art. 1:87 BW)

Beleggingsleer Hoe bij aankoop? – in waarde t.t.v. verwerving Hoe bij verbouwing? – in waarde voor verbouwing + verbouwingskosten Hoe bij aflossing? Annuiteit!! (waarde verandert voortdurend): in deel lening – tijdstip niet relevant.

Huwelijkse voorwaarden 3 vermogensstelsel (gemeenschap van aanwinsten) 2 vermogensstelsel (verrekenstelsel)

Huwelijkse voorwaarden Advies: maak huwelijkse voorwaarden – voordat het huwelijk tot stand komt want anders is er sprake van boedelmenging. Ratio: bescherming bij faillissement (maar schijnzekerheid) Ratio: bescherming familiekapitaal 1 vermogen (agg) 2 vermogens (ug) of 3 vermogens (bg)

Huwelijkse voorwaarden 1980: van de huwelijken is gesloten onder huwelijkse voorwaarden: 15%. 2009: is dat gestegen naar: 26,2% 62% daarvan was in 1980 een verrekenstelsel; In 2009 is dat teruggelopen naar 50% (vanwege vele procedures en onduidelijkheden) – ze raken in onbruik (Journaal 13-11-2014) De beperkte gemeenschap wint terrein: globaal van 10% naar 23,8% - wellicht komt het in de wet??

3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq 3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) Model Hermus: het Belgische stelsel gecombineerd met Hollands koopmanschap! Dat is ook het nieuwe wetsvoorstel 33987. Huwelijkse voorwaarden – gemeenschap van aanwinsten (en opgepotte winst), maar aanbrengsten, erfenissen, schenkingen, en de onderneming (behoudens reserves!) blijven privé. Investering van de een in gemeenschappelijke vermogen: naar rato van inbreng: meer rendement = beleggen!

Huwelijkse voorwaarden met drie vermogens: aanwinsten delen Aanbrengsten, erfenissen, schenkingen en onderneming blijven privé Aanwinst Gemeen.

Faillissement omvat privé en gem. vermogen Faillissement - 3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) Faillissement - 3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) Faillissement omvat privé en gem. vermogen Gem. M V

Huwelijkse voorwaarden met 2 vermogens Het Amsterdams model Uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen De correctie: beloning van de niet ondernememende echtgeno(o)t(e): het jaarlijks delen van onverteerde (overgespaarde) inkomsten – beloning voor huishoudelijke arbeid Dat leidt tot een verrekenvordering na ieder jaar Dames: let op opgepotte winsten – ook bij een B.V.

Het Amsterdamse verrekenbeding Een cijfervoorbeeld M verdient 100 V verdient 50 huishoudpot - 60 M stort 40 V stort 20 Over: 60 30 Verrekenen - 15 ------------------ +15 Over ieder: 45 45

uitsluiting van gemeenschap (u.g.) Faillissement omvat privé vermogen maar pas op zie later !

Verrekenbeding Wat moet worden verrekend bij een onderneming? -eenmanszaak; maatschap;besloten vennootschap Vaak wordt niet verrekend! Het verrekenbeding is een bron van misverstanden en strijdige uitspraken

Verrekenbeding Heel kort door de bocht: vruchten van arbeid moeten worden verrekend – ingehouden winsten (reserves) - maar: continuiteit van bedrijf niet in gevaar brengen! Dat is de basis. Voldoende weerstandsvermogen houden Hoe verrekenen? Schuldigerkenning of een betalingsregeling treffen.

Verrekenbeding Ontslagvergoeding – niet verrekenen Schadevergoeding na auto ongeval: wel verrekenen Smartengelduitkering: niet verrekenen WIR premies – deels want meer te maken met investeren in onderneming dan met arbeid Pensioenpremies – niet verrekenen! – is verteren.

Verrekenbeding Wat als er niet periodiek is verrekend? Dan vertaalt de periodieke verrekenplicht van overgespaarde inkomsten zich naar een finale verrekenplicht van gevormd (herbelegd) vermogen. Dit noemt men de beleggingsleer (meer dan de nominale som van bespaarde inkomsten) Ook een faillissemenscurator kan nakoming vorderen (tenzij uitgesloten?)

Verrekenbeding Lenen en rentebetalen Maar HR Schwanen-Hundscheid (2006): bij een woonhuis: rentebetalingen worden gezien als huishoudkosten (verteren) en kunnen niet tot verrekening leiden. (aflossing dus wel).

Verrekenbeding Maar nu de praktijk: diverse uitspraken over rente: Beleggingspand – Hof den Haag (2013): rentebetaling had kunnen worden bespaard – betalen van rente is dus investeren – dus wel verrekenen de waarde Boerderij – Hof Arnhem (2013): rentebetaling leidt niet tot vermogensvermeerdering – dus niet verrekenen!

Verrekenbeding: een over het paard getild fenomeen (Hermus 1982) Wie het weet die mag het zeggen!!!!!! Mening Subelack in blad Echtscheidingsbulletin (2014) – rente kan onder omstandigheden investering zijn – dan meedelen in rendement. (“geobjectiveerde partijbedoeling”) Zo ook Van Mourik/Verstappen.

(gemeenschap van aanwinsten) Faillissement Algehele gemeenschap 3 vermogensstelsel (gemeenschap van aanwinsten) 2 vermogensstelsel (verrekenstelsel)

Faillissement Omvang faillissement Artikel 61,4 FW Het nieuwe Wetsontwerp 33987 Kamervragen Hermus aan Van Nispen (SP) – Minister duidelijkheid vragen – oplossing schrijnende situaties Of gaat de markt zijn gang?!

Faillissement – algehele gemeenschap van goederen (agg) Faillissement van de in agg gehuwde echtgenoot omvat het gehele vermogen (63 FW jo 22 FW)

Faillissement omvat privé en gem. vermogen Faillissement - 3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) Faillissement omvat privé en gem. vermogen Gem. M V

Faillissement – uitsluiting van gemeenschap (u.g.) Faillissement omvat privé vermogen maar pas op zie later !

Faillissement overzicht AGG 3 verm. Stelstel UG

Het spook van artikel 61,4 FW De curator heeft naast verhaal op het gefaillieerde vermogen (privé en gemeenschap) ook verhaal op het privé vermogen van de andere echtgenoot! De andere echtgenoot heeft een terugnemingsrecht In de praktijk slaagt dit terugnemingsrecht nauwelijks – 61,4: Bewijs nodig: meer dan de helft ten laste van de andere echtgenoot gekomen. Door gebrekkige administratie en het bijdragen door de gefailleerde in de hoofdelijke geldlening slaagt terugnemingsrecht nauwelijks. Curator eist het goed van de ander op en die moet het leveren aan een derde die het dan koopt.

Huwelijkse voorwaarden als schijnzekerheid: art 61 FW Artikel 61 Faillissementswet: een vergeten bepaling: maar: vermogen van de niet failliete echtgenoot behoort in beginsel tot de failliete boedel! Tenzij terzake van de verkrijging niets aan de failliete boedel is onttrokken (uitleg: bewijs: meer dan de helft ten laste van de ander). Vrouw heeft het terugnemingsrecht – maar dat bewijs slaagt bijna nooit – 61 FW doorbreekt dus de eigendom om “constructies” te voorkomen! Een cijfervoorbeeld uit de praktijk Een pleitbaar standpunt – maar hoe loopt het af?

Een voorbeeld van 61 FW Ratio: voorkomen “stallen” vermogen bij de partner. rentebetaling gebeurt veelal (mede) door de ondernemer en daarom gaat het fout De vrouw moet het huis inleveren. Bij gemeenschappelijke woning moet de vrouw meeleveren samen met de curator De overwaarde gaat naar de curator. De vrouw heeft een concurrente vordering.

61 Fw Plaatje 1: de klassieker M M M V V V V

Kamervragen Hermus voor SP over Wetsvoorstel 33987 Wettelijke gemeenschap van goederen: In het komende recht wordt kan een privé schuldeiser nog slechts verhaal zoeken op de helft van het goed van de gefailleerde De andere echtgenoot heeft een overnemingsrecht Betekent dit dat in de toekomst het faillissement ook beperkt blijft tot de helft van de gemeenschap? Dan zou artikel 63 FW veranderd moeten worden!

Wettelijke gemeenschap van goederen Wetsvoorstel 33987 Bij verhaal op een gemeenschapsgoed voor privé schuld heeft de andere echtgenoot een overnemingsrecht Het goed wordt dan eigendom van de andere echtgenoot Moet daarvoor wel betalen aan de curator Artikel 61,4 FW komt te vervallen

Uitsluiting van iedere gemeenschap (daarover wordt niet gesproken muv in Toelichting) Van der Grinten in 1988: artikel 61,4 FW (dat toch over gemeenschap gaat) zou niet moeten werken bij 2 aparte vermogens? Anders: de rechtspraak -onlangs nog Rb Noord Nederland (2013). Huis van niet gefailleerde dus inleveren! Maar: MvT 2014, 6: Berndsen Jansen (D’66): dat is onwenselijk! (echter: het wetsvoorstel zelf gaat over wettelijke gemeenschap!) Hermus: Geldt dat ook straks voor de u.g.?

Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW 13-11-2014 overgenomen 33987 Als het wetsvoorstel 33987 Wet is geworden en artikel 61,4 FW dus wordt afgeschaft (waar we van uitgaan) Heeft dan de andere echtgenoot dan een overnamerecht voor het deel dat in het faillissement valt? (voor een huis dat gemeenschappelijk eigendom is – eenvoudige gemeenschap? (naar analogie van: 1:96,3 Nieuw?) Dat is immers nergens bepaald voor de gewone (eenvoudige) medeeigendom Dan kan het echtpaar in ieder geval blijven wonen en blijft verdiencapaciteit behouden

Actueel: Hermus in EB 2015/12 Een voorbeeld uit de praktijk Huis op beider naam aangekocht ieder 1/2 Waarde oorspronkelijk € 250.000 hypotheek is € 250.000 Na verbouwing € 300.000 Verbouwing is betaald door de vrouw voor haar praktijkruimte – overwaarde € 50.000. De helft is € 25.000 en komt de curator toe? (mogelijk zelfs € 50.000?) of € 0!!! De vrouw heeft inclusief de verbouwing € 100.000 aan de zaak en woning betaald. (€ 50.000 voor verbouwing praktijk en € 50.000 om verliezen te dekken). Hoe loopt het af met de woning??????

Overnamerecht ?? M V

Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW Dan hebben we wellicht ook steun van de Christelijke partijen: gezinsbescherming! Ik noem dat op grond van de bijzondere huwelijksband! Als dat overnamerecht (tegen betaling) er zou zijn? Dan moeten we dat ook regelen in Boek 1 BW zodat iedere echtgenoot dat kan uitoefenen! Willen de indieners en de Minister dat? Mogelijk: zie nummer 8! – “dit ware inderdaad te overwegen” 33987 nr 8. (bij voorbeeld in artikel 1:87 – bij de beleggingsleer!) – op alle echtgenoten van toepassing dan!

Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW Zou – volgens de minister – dat overnamerecht al ook onder het huidige recht kunnen worden toegepast? (voor wettelijke gemeenschap en ug?) M.a.w.: zouden de curatoren en Rechters-commissarissen zich derhalve nu al terughoudend moeten opstellen met toepassen van 61,4 FW teneinde dat overnamerecht mogelijk te maken?

Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW Nog een stap verder: Stelling: Ik heb al betaald voor de aanbouw en praktijkruimte! Ik ben economisch deelgerechtigd op grond van de beleggingsvisie (1:87 BW) en deel al in waardemutaties (want dat staat al in de wet sinds 2012) Mag ik dat economisch belang terugnemen? (dus verrekenen met de koopprijs zonder bijbetaling!) Dat zou toch heel logisch zijn? Ik ben immers economisch deelgerechtigd in de woning en praktijk en heb die al betaald!

Overnamerecht ?? Ik heb het groene deel van mezelf al betaald en ben deelgerechtigd voor het groene deel in het rode! Ik neem de hypotheek dan over!

Gewenst resultaat Hermus

Doel Kamervragen Hermus Wat willen we bereiken? Kapitaalvernietiging voorkomen Behoud verdiencapaciteit uit praktijk andere echtgenoot voor gezin en hypotheek Voorkomen van een beroep op de sociale zekerheid Of laten we de marktwerking zijn gang gaan?

De oplossing? Zie M.C.J.M. Hermus in EB 2015/12 Restrictieve toepassing van artikel 61,4 FW waardoor aandeel van de niet failliet niet wordt meegetrokken in het faillissement Overnamerecht bepleiten en terugkoop uit het faillissement Economische deelgerechtigdheid terugnemen en verrekenen met de overnameprijs Zie HR 12-7-2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ8746 Texelse woning

Texelse woning HR 12-7-2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ8746 Er is weliswaar sprake van goederenrechtelijke mede eigendom maar gelet op de overeenkomst is sprake van een rechtsverhouding (vergelijkbaar met economische eigendom met betrekking tot dat aandeel) inhoudende dat: “op grond van de overeengekomen aard van de gemeenschap een aandeel in de eenvoudige gemeenschap zonder vergoeding moet worden overgedragen”.

Hermus Notaris.nl Dit was de wondere wereld van de huwelijkse voorwaarden ! Meer hierover: lees de presentatie en verdere informatie op: www.notarissonenbreugel.nl Wilhelminalaan 1a/b Son en Breugel Tel. 0499-470480 info@notarissonenbreugel.nl