Grensoverschrijdende uitzendingen binnen concernverband 3 maart 2015  Prof. mr Frank Pötgens

NL belastingrecht Binnenlandse bp (Art. 2.1 Wet IB) Verdrag of BVDB (Art. 9(1)(b) BVDB) < 30 dagen aaneengesloten → belasting betaald (Art.9(4)BVDB) > 3 maanden aaneengesloten + privaatrechtelijke db tot NL of EU WG → fictieve onderworpenheid (Art. 38(2) AWR) Andere gevallen → onderworpenheid van het BVDB (art.9(1)(slot)BVDB)

NL belastingrecht Buitenlandse bp (art. 2.1 Wet IB) Nederlands inkomen (art.7.2(2)(b) → loon belast indien en voor zover db in NL is vervuld Art.7(2)(7) → arbeidsplaatsfictie → gedeeltelijk buiten NL vervulde db wordt geacht geheel in NL te zijn vervuld Arbeidsplaatsfictie n.v.t.: Werkzaamheden worden geheel buiten NL verricht Inkomen op basis verdrag niet aan NL toegewezen Inkomen feitelijk onderworpen aan belasting in mogendheid waarmee NL geen verdrag heeft

NL belastingrecht 30% -regeling (art. 31a(2)(e) Wet LB) -> extraterritoriale kosten -> gerichte vrijstelling -> bewijsregel (art. 10ea Uitv. Besl. LB) -> 30% van het loon uit tegenwoordige db vrijgesteld Loon moet aan NL ter belastingheffing toevallen Ingekomen Wn (art. 10e(2)(b) Uitv. Besl. LB: uitzending naar of aanwerving door NL inhoudingsplichtige; 150 km-voorwaarde, d.w.z. in 2/3 van de periode van 24 maanden (16 maanden) voor aanvang van zijn tewerkstelling in Nederland meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonachtig zijn geweest; HvJ EU 24 februari 2015, zaak C-512/13 (Sopora) horizontale discriminatie of belemmering is niet toegestaan, maar 150 km-voorwaarde is geen belemmering of discriminatie tenzij sprake van overcompensatie Specifieke deskundigheid + schaars; o.a. een absolute loontoets (€ 36 705)

Art. 15 OESO-Model Inkomen uit db Sluitend systeem → Art.15/16/17/18/19/20 HR 3 mei 2000, BNB 2000/378 (CFK) HR 3 mei 2000, BNB 2000/296 (ontslagvergoeding/ Zwitserland) HR 20 december 2000, BNB 2001/124 (ontslagvergoeding België) HR 10 augustus 2001, BNB 2001/353 (vergoeding niet-doorgaan db) HR 5 september 2003, BNB 2003/380 (afkoop pensioen Singapore) Gezamenlijke toelichting verdrag België

Vervolg Art. 15 OESO-Model Eerst nagaan of een meer verbijzonderde bepaling v.t. is Voor het restartikel (art. 21) is in beginsel geen plaats Volgorde: Art. 19 (overheidsfuncties) Art. 18 (pensioenen) Art. 17 (sporters en artiesten) Art. 16 (bestuurders) Art. 15 (db) Art. 19 > Art. 18 → 19(3) Art. 18 > Art. 16 → HR 22 juli 1988, BNB 1989/2 Art. 18 > Art. 17 → HR 3 mei 2000, BNB 2000/328

Vervolg Art. 15 OESO-Model 3 Regels: Woonstaat (Art. 15 (1), 1e zin, 1e gedeelte) Werkstaat ( Art. 15 (1), 1e zin, 2e gedeelte en 2e volzin) Woonstaat ( Art. 15 (2) → cumulatief aan 3 voorwaarden voldoen

Art. 15 OESO-Model / 1e regel Regel I: Woonstaat “salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" Art. 3 (2) → nationale wetgeving tenzij context een andere betekenis vereist → HR 20 september 2000, BNB 2001/29 (WAO-uitkering) en HR 5 september 2003/379 en 381 (fictief loon) Para 2.1 OESO-Com Causaliteit met de db

Art. 15 OESO-Model / 1e regel Wat wordt zoal begrepen onder het begrip "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen"?

Art. 15 OESO-Model / 1e regel Wel: Ontslagvergoedingen Tekengelden Inkomen uit een non-concurrentiebeding Bonus Opties Auto van de zaak Onzuivere pensioenen Vervroegde "pensionering" Verkapte beloningen Stand-by fees Blijfpremies Vergoeding voor het niet doorgaan van een db

Art. 15 OESO-Model / 1e regel Niet: Stakingsgeld WAO/WIA-uitkeringen Immateriële schadevergoeding (valt volgens para. 2.8/2014 OESO-Com onder art. 21 OESO-Modelverdrag/ restartikel)

Art. 15 OESO-Model 1e regel Afbakeningsissues Art. 15 ↔ Art. 18 Ontslagvergoeding = "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" (HR 10 februari 1999, BNB 1999/153 en HR 11 juni 2004, BNB 2004/344 en 345) Art. 18  → beloning soortgelijk aan pensioen indien: Verzorging (o.a. HR 20 mei 1987, BNB 1992/21) Redelijkheid (o.a. HR 6 november 1985, BNB 1986/35) Beëindiging db (Hof Den Haag, 24 juni 1987, V-N 1987/2368) Niet voldaan aan (1) t/m (3) → Ontslagvergoeding overbrugt periode tot aan vinden nieuwe baan → HR 3 mei 2000, BNB 2000/296

Art. 15 OESO-Model / 1e regel Vervolg afbakeningsissues: Art. 15 ↔ Art. 13 Werknemersopties: Toekenning → "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" → para. 2.1 OESO-Com Valt onder Art. 13 vanaf: "exercised, sold or otherwise alienated"(para 12.2 tot 12.5 OESO-Com) Onvoorwaardelijk worden (Min van Fin, Besluit 11 februari 2002, V-N 2002/14.14) Echter, parlementaire toelichting

Art. 15 OESO-Model / 1e regel "Dienstbetrekking" (Employment) Vroegere, tegenwoordige en toekomstige dienstbetrekking HR 16 december 1998, BNB 1999/125 (kosten) en HR 5 juni 1996, BNB 1996/260 (tekengeld) HR 10 februari 1999, BNB 1999/153 (ontslagvergoeding) Art. 3 (2) → nationale wet → context NL → geen definitie in belastingwetgeving → verwijzing naar BW (art. 2(1) Wet LB) → HR 1 maart 2002, BNB 2002/153 → geldt ook voor verdrag Gezagsverhouding → HR 11 februari 1998, BNB 1998/118

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Regel II : Hoofdregel: Werkstaat "Uitoefening db" fysieke aanwezigheid para 1 van OESO-Com HR 15 oktober 1986, BNB 1986/72 en HR 5 juni 1996, BNB 1996/260 Tokyo – doctrine (Hof Den Bosch, 19 september 1975, BNB 1976/103) → afgewezen door HR Soms wordt fysieke aanwezigheid losgelaten → ziekte (HR 24 april 1957, BNB 1957/189) en vergoeding voor niet doorgaan db (HR 10 augustus 2001, BNB 2001/353).

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Toerekening ("de terzake daarvan verkregen beloning")   Hoofdregel: tijdgerelateerde methode → dagenbreuk → HR 23 september 2005, BNB 2006/52 Daadwerkelijk in de werkstaat gewerkte dagen Kalenderdagen -/- weekenddagen -/- overeengekomen vakantiedagen en feestdagen. Ziektedagen zijn werkdagen, maar beïnvloeden noemer niet. Uitzondering op de hoofdregel → rekening houden met feiten en omstandigheden → geen tijdsevenredige toerekening indien specifieke toerekening gerechtvaardigd is.

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Vervolg toerekening   Uitgestelde of vooraf betaalde beloningen Eerder of later betaald dan uitoefening db hetgeen allocatie kan bemoeilijken Aandelenopties: NL: Besluit van 11 februari 2002, V-N 2002/14.14 → onvw opties (pre-grant) en vw opties (periode toekenning - onvw worden)→ Hof Den Haag in HR 30 oktober 2003, BNB 2004/9 OESO-Com; pre-grant toerekening mogelijk/anders toerekening obv toekenning-vesting (para 12.14 OESO-Com) Bonus: welke activiteiten hebben bonus opgeroepen (terug) ; zie OESO DD 25 juni 2013, nieuw para. 2.4 OESO-Com Blijfpremie: vooruitkijken

Art. 15 OESO-Model / 2e regel “Inkomen uit "inactiviteit” Aandachtspunten: vormt de inactiviteit als zodanig het uitoefenen van een db? waar wordt de db uitgeoefend? waaraan moet het inkomen worden gealloceerd?

Art. 15 OESO-Model / 2e regel “Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Vergoeding voor het niet doorgaan van een db: woonstaat (BFH 12 september 2006) of HR 10 augustus 2001, BNB 2001/295 → fictieve plaats van uitoefening db

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Vervolg inkomen uit inactiviteit Ziekte → WULB → Art. 7:629 BW Vervangingsgedachte → fictieve plaats van uitoefening Hof Amsterdam, 21 maart 1986, V-N 1987/299 HR, 24 april 1957, BNB 1957/189 Hof Den Bosch, 18 januari 2006 Niet gevolgd in Duitsland en België → fysieke aanwezigheid Para. 2.14 (2014) OESO-Com; waar oefende wn db uit voor hij ziek werd

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Non-concurrentievergoeding Niet-concurreren = uitoefenen db Toerekenen aan plaats waar ex-wn zich fysiek ophoudt om aan zijn verplichtingen te voldoen; Hof van Beroep van Brussel, 14 november 1997, A.F.T. 1998, blz. 122 + para. 2.9 (2014) OESO-Com tenzij het non-concurrentiebeding in feite dient als beloning voor de voorheen verrichte werkzaamheden (alloceren aan werkstaat) -> HR 20 juni 2014, BNB 2014/218 Toerekenen aan de plaats waar de db zou zijn uitgeoefend indien de wn niet gebonden was aan een non-concurrentiebeding; BFH, 9 september 1970, BStBl. 1970 II, blz. 867 en Hof van Beroep van Brussel van 20 september 2007, TFR 2008, blz. 496

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Ontslagvergoeding → geen uitoefening db Toerekening → 3 mogelijkheden: waar de dienstbetrekking zou zijn uitgeoefend indien de werknemer niet zou zijn ontslagen → A-G → allusie op BNB 2001/353 Woonstaat → BFH ontslag is reden voor toekenning → geen relatie met db in werkstaat Relatie met in verleden uitgeoefende db → HR, 11 juni 2004, BNB 2004/344 en 345+ para. 2.7 (2014) OESO-Com kijkt naar momentum direct voor ontslag

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Vervolg ontslagvergoeding BNB 2004/344 en 345 → breuk: Gedeelte van het reguliere salaris belast in werkstaat in referentieperiode_________________________________ Totale salaris gedurende referentieperiode Referentieperiode: 1 januari tot datum ontslag; 4 kalenderjaren voorafgaande aan 1 januari van jaar ontslag Absoluut vereiste → ontslagvergoeding t.l.v. werkgever of vi in werkstaat

Art. 15 OESO-Model / 2e regel Vervolg inkomen uit “inactiviteit” Stand-by fee Stand-by zijn c.q. zich beschikbaar houden = uitoefenen db (BNB 2007/97) Toerekenen aan de plaats waar wn zich fysiek ophoudt ivm zijn beschikbaarheidsdiensten (BNB 2007/97) Zie ook BFH 9 september 1970, BStBl II 1970, blz. 867. Para 2.16 (2014) OESO-Com -> wn ontvangt salaris, terwijl hij geen werkzaamheden hoeft te verrichten -> toerekenen aan staat waar hij zou hebben gewerkt als hij wel had moeten werken i.o.m. BNB 2007/97?

Art. 15 OESO-Model / 3e regel Woonstaat (art. 15(2) → cumulatief aan 3 voorwaarden voldoen: < 183 dagen in de werkstaat verblijven Beloning wordt betaald door of namens een werkgever die geen inwoner is van de werkstaat Beloning komt niet ten laste van een vi van de werkgever in de werkstaat Aan 1 voorwaarde niet voldaan, dan II (werkstaat)

Art. 15 OESO-Model / 3e regel Voorwaarde a (183 dagen) OESO-Com → 12 maandsperiode (15/4) Art. 15(2)(a) verdrag België HR 21 februari 2003, BNB 2003/178 (tekst "kalenderjaar" prevaleert boven OESO-Com) HR 15 september 1999, BNB 1999/420 (in de ene staat werken en in de andere wonen) → zie ook OESO-Com (15/5.1)

Art. 15 OESO-Model / 3e regel "physical presence" methode (OESO-Com 15/5) en niet "duration of activity" - methode (oude verdrag België) → HR 21 februari 2003, BNB 2003/177 en 178 Fysieke aanwezigheid Ook gedeelte v/e dag Dagen van vertrek en aankomst Vakantie/ziekte etc.

Art. 15 OESO-Model / 3e regel Voorwaarde b (werkgever geen inwoner werkstaat) "betalen door of namens" → als zodanig doorbelasten → HR, 19 juni 1996, BNB 1996/369 “Een werkgever” Meerdere werkgevers Formeel / materieel werkgeverschap OESO-Com 15/8-8.28

Art. 15 OESO-Model / 3e regel Vervolg 15(2)(b) werkgever HR 28 februari 2003, BNB 2004/138→ gezagsverhouding → nader uitgewerkt in HR 1 december 2006, BNB 2007/75 t/m 79 Instructiebevoegdheid Wie draagt kosten van de werkzaamheden + voor wiens rekening komen voordelen van de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico´s Inwonerschap werkgever → Art. 4 OESO-Model

Art. 15 OESO-Model / 3e regel Lid 2 Voorwaarde c (salaris niet ten laste van vi in de werkstaat) Ten laste van = toerekening toegestaan door art. 7 (HR 9 december 1998, BNB 1999/267, HR 12 oktober 2001, BNB 2002/125 en HR 23 november 2007, BNB 208/29) Begrip vi Art. 5 Fictieve vi (buitengaats / bouw- en constructiewerkzaamheden) → HR 12 oktober 2001, BNB 2002/125