STICHTINGSVERENIGING Brussel – 14 december 2007 Luc BIHAIN Claeys & Engels Advocaat-Vennoot

2 Beginsel van goed bestuur « Corporate governance & Stichtingen »

3 Waarom het hebben over “Corporate Governance”? Goed bestuur van de onderneming : ondernemerschap  controle Werking van de raad van bestuur en van het management Ccontrolemechanisme Transparantie

4 Overzicht 1.Bronnen – Corporate Governance Codes 2.Structuur en werking van de raad en van de comités 3.Aansprakelijkheid van de beheerders en van de bestuurders 4.Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de stichtingen en bestuurders

5 Overzicht 1.Bronnen – Corporate Governance Codes 2.Structuur en werking van de raad en van de comités 3.Aansprakelijkheid van de bestuurders en van de beheerders 4.Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de stichtingen en beheerders

6 Sources Wetboek van Vennootschappen (Wet van 2 augustus 2002) Wet van 2 mei 2002 (Hdst III) Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 december 2004 De Richtlijnen van de OESO (2004) (zie Code Lippens (9 december 2004) Code Buysse (21 september 2005)

7 Toepassingsgebied Beursgenoteerde ondernemingen Andere “grote” ondernemingen Stichting?

8 Corporate governance codes : WELKE DOELSTELLINGEN ? => een efficiënte administratieve structuur: Ontwikkelen van waarde op lange termijn Een goed imago bevorderen Continuïteit verzekeren Naleving van het sociaal doel bevorderen Is geen garantie tegen fraude

9 Overzicht 1.Bronnen – Corporate Governance Codes 2.Structuur en werking van de raad en van de comités 3.Aansprakelijkheid van de bestuurders en van de beheerders 4.Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de stichtingen en beheerders

10 Klassieke structuur van de Stichting De oprichter Raad van bestuur Afgevaardigd bestuurder en directiecomité

11 Raad van bestuur Collegiaal orgaan = imperatief beginsel Afgevaardigd bestuurder (art 35 van de wet)       Voorzitter     

12 Raad van bestuur Benoemingsprocedure -De Oprichter = bevoegde instantie -Statuten: - Wijze van benoeming - Herroeping - Duur - Wat met een openstaande plaats? -Oprichting van een orgaan ad hoc -Passende vorming en regelmatige evaluatie

13 -Beginsel : raad van bestuur - Statuten = > afvaardiging van de vertegenwoordigingsbevoegdheid naar een bestuurder De afvaardiging is algemeen ! Beperkingen zijn geldig maar niet-tegenstelbaar aan derden -Wat met de afgevaardigde voor het dagelijks bestuur ? Art 35 van de Wet Vertegenwoordiging van de Stichting

14 -De raad van bestuur kan het dagelijks bestuur afvaardigen - Hoedanigheid van de afgevaardigde : bestuurder of niet -Gezamenlijke of individuele afvaardiging - Begrip dagelijks bestuur - Art 35 van de Wet Dagelijks bestuur van de Stichting

15 Wat met andere comités ? Directiecomité ? Auditcomité ? enz …     

16 Toezicht op de Stichtingen Bedrijfsrevisor : –50 werknemers – € ontvangsten op jaarbasis – € balanstotaal Welke bevoegdheden heeft de bedrijsrevisor ? Hoe hem benoemen ? Duur van het mandaat ? Toezichtmechanisme = > Te voorzien in de Statuten !

17 Structuren van de Stichting Controleorgaan Ad hoc orgaan Conseil d’administration Administrateur délégué et comité direction

18 Corporate Governance & stichtingen Stichting = Grote vrijheid De oprichter moet de werkingsregels voorzien = > essentiële rol van de statuten of reglement van interne orde !  De beheers- en controleorganen moeten gescheiden zijn  Het controleorgaan ziet niet enkel het beheer na maar ook de hoedanigheid van de leden van de organen

19 Overzicht 1.Bronnen – Corporate Governance Codes 2.Structuur en werking van de raad en van de comités 3.Aansprakelijkheid van de bestuurders en van de beheerders 4.Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de stichtingen en beheerders

20 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon en van haar bestuurders Art. 5 van het Strafwetboek

21 De strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen  Het beginsel Gelijkschakeling van rechtspersonen met natuurlijke personen Rechtspersoon = strafrechtelijk aansprakelijke entiteit

22 Categorie van onderworpen personen  Alle rechtspersonen met eigen rechtspersoonlijkheid  Handelsvennootschappen : NV, BVBA, CVBA, CVA, CA, … (artikel 2 Wetboek van Vennootschappen)  Burgerlijke vennootschappen die de vorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen  Vzw – De Stichtingen  Internationale verenigingen

23 Rechtspersonen zonder rechtspersoonlijkheid  Onregelmatige handelsvennootschappen (art. 2, § 4 W. Venn.)  Vennootschappen in oprichting  Burgerlijke vennootschappen die niet de vorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen  Tijdelijke vennootschappen en verenigingen bij wijze van deelneming

24 Wat ingeval van een wijziging van het rechtswezen ?  Er is niets voorzien => Teopassing van het gemeen recht Vervolgingen blijven mogelijk na de ontbinding van de rechtspersoon, of na haar liquidatie, als deze tot doel hebben te ontsnappen aan de vervolgingen of als de rechtspersoon in beschuldiging is gesteld geweest voor het verlies van de rechtspersoonlijkheid “Het verlies van rechtspersoonlijkheid van de veroordeelde rechtspersoon doet de straf niet vervallen ” (art 86 Sw.)

25 Rechtspersoon van vreemd recht  Regelmatige rechtspersoon  Onregelmatige rechtspersoon

26 Gedragingen die aanleiding geven tot aansprakelijkheid Elke daad begaan met het oog op de verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon, met het oog op het bevorderen van haar belang of voor haar rekening

27 Het moreel element in hoofde van de rechtspersoon Dezelfde als voor de natuurlijke persoon

28 Samenloop van strafrechtelijke aansprakelijkheden  De onderneming en/of de bestuurder straffen?  Wat als de wetgever een aansprakelijke partij aanduidt ? – arresten van het Arbitragehof  Bijzondere situatie van de bestuurders of zaakvoerder rechtspersoon

29 Beginsel : Enkel de rechtspersoon is aansprakelijk Enkel de rechtspersoon straffen  = > Geen samenloop ? Rechtspersoon én natuurlijke persoon straffen  Geen samenloop volgens Grondwettelijk Hof en parlementaire voorbereidingen  Samenloop in de praktijk – uitzonderingen worden de regel !

30 Uitzonderingen = aansprakelijkheid van de bestuurder-natuurlijke persoon  Geïdentificeerde natuurlijke persoon die vrijwillig en bewust een fout heeft begaan (zie Cassatie 4 maart 2003)  Natuurlijke persoon die de zwaarste fout heeft begaan  Wat met art. 61 W.Venn. : natuurlijke persoon = rechtspersoon ?

31 Artikel 61 W.Venn. vs Artikel 5 Sw. Schending van het gelijkheidsbeginsel (art. 10 Grondwet) Schending van de regels die uit de afvaardiging voortvloeien

32 Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon Vanaf het ogenblik dat een overtreding is begaan voor rekening van een rechtspersoon, is de aansprakelijkheid van deze laatste in het gedrang behoudens het bewijs wordt geleverd dat de overtreding haar oorzaak vindt in de tussenkomst van een geïdentificeerde natuurlijke persoon en dat het deze laatste is die de zwaarste fout heeft begaan

33 Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder  De bestuurder ontsnapt in beginsel aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid in hoofde van overtredingen begaan voor rekening van de rechtspersoon.  Hij kan echter in twee onderscheiden gevallen worden veroordeeld : Ofwel wanneer de bestuurder bewust en vrijwillig handelt; in dat geval kan hij veroordeeld worden tegelijk met de rechtspersoon (zie Cass. 4 maart 2003) Ofwel als hij de zwaarste fout begaat ten opzichte van deze van de rechtspersoon In dat geval is de natuurlijke persoon de enige die veroordeeld wordt.

34 Vertegenwoordiging van de rechtspersoon  Belangenconflict  Aanduiding van een ad hoc mandataris (correctionele rechtbank)

35 Facultatief karakter van de straf  Facultatieve strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon : De natuurlijke persoon die de zwaarste fout heeft begaan kan veroordeeld worden tegelijk met de rechtspersoon De persoon die bewust en vrijwillig heeft gehandeld kan veroordeeld worden  Burgerrechtelijke aansprakelijkheid Mogelijkheid om de natuurlijke persoon die strafrechtelijk niet schuldig is te veroordelen tot vergoeding van de schade ?

36 Toepassing van de wet in de tijd 2 juli 1999 Straffeloosheid R.P.Aansprakelijkheid R.P. Uitsluitend aansprakelijkheidKeuze tussen bestuurder van de bestuurderen/of R.P.

37 Vergoeding van de schade Voorwaarden  De bewezen overtreding veroorzaakt schade Theorie van de gelijkwaardigheid van de voorwaarden  Burgerlijke partijstelling van het slachtoffer of van de gesubrogeerde in diens rechten  Beginsel van het herstel in natura : herstel in de vorige toestand, nietigheid van de overeenkomsten of van de financiële handelingen = soevereinde beoordelingsbevoegdheid van de magistraat

38 Volledige vergoeding van de schade Synthese : ingeval van bedrog of van frauduleus opzet moet de veroordeelde alle gevolgen van zijn handeling vergoeden ; « De schadevergoeding omvat niet enkel het verlies dat de samenleving heeft ondergaan, maar ook de winst die zij heeft gederfd » « Of de schade nu middellijk of onmiddellijk is, rechtsreeks of onrechtsreeks, zij moet vergoed worden van zodra zij haar oorzaak vindt in het feit dat als overtreding is gekwalificeerd »

39 Question time