DE FLEX BV MR. DR. GEORG C. VAN DAAL WORKSHOP SRA NIEUWSSEMINAR ‘DE MKB-ADVISEUR IN 2012’ NIJKERK, 22 JUNI –

■Moeizaam wetgevingsproces, maar met ingang van 1 oktober 2012 is zij een feit: de flex-BV! ■Nota bene: van toepassing op alle BV’s, dus ná 1 oktober 2012 vervallen grosso modo alle oude regels voor alle BV’s ■Wat betekent de flex-BV voor u als accountant? ■We hebben één uur, dus ik kan u slechts een paar hoofdpunten aanreiken ■Dit is bovendien een workshop, dus u zult moeten werken ■Dat betekent: graag vragen en interactie! ■Heeft u nu al vragen?

■U bent voor het MKB de eerste vraagbaak, dus u zult zich móeten gaan verdiepen in deze materie ■Hopelijk biedt deze workshop daarvoor een handzaam startpunt ■Verdwijnt: waardering inbreng; Nachgründung ■Nieuwe terreinen voor u: - check statuten meteen en vervolgens permanent aan behoefte, er is een wereld aan mogelijkheden geopend; - uitkeringstoetsen (207 lid 2, 207d lid 1, 208 lid 6, 216); en - waarderingen aandelen (192 lid 3, 192a lid 1, 195 lid 1).

■In de uitgedeelde uitgave van Boek 2 BW ziet u precies wat uit de wet verdwijnt en wat in de wet komt (ook als gevolg van de Wet Bestuur & Toezicht, die later in werking treedt). ■Hier en nu is niet de plaats om dat allemaal te behandelen. ■Hier en nu is de plaats om te noteren dat de doelstellingen van de Flex-BV zijn: - vereenvoudiging; - flexibilisering; en - macro-economisch: aantrekkelijker als vestigingsplaats voor buitenlanders. ■Is allemaal eenvoudig weerlegbaar aan de hand van wat het geworden is. Maar het komt nu eenmaal, dus: ■Gaan we bezien wat voor u op het eerste gezicht het meest relevant is

■Minister van V&J in MvA in EK op 1 maart 2012: ■“Met de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht wordt tegemoet gekomen aan breed gedragen wensen van ondernemers in de praktijk.” ■“De regeldruk voor ondernemers zal met de inwerkingtreding van de wetsvoorstellen aanzienlijk verminderen.” ■Kende u die wensen? ■Verwacht u verminderde regeldruk? ■Wetsvoorstel zeer veel omvattend, twee kernen: - afschaffing kapitaalbescherming, gepaard met invoering nieuwe aansprakelijkheden van aandeelhouders en bestuur bij alle uitkeringen (art. 216 c.a.); en - flexibilisering positie aandeelhouders (art. 192).

■Kan hier dus maar paar van de hoofdpunten oppervlakkig behandelen ■Eigenlijk zou dat veel diepgaander moeten, waarnaast nog veel meer wijzigingen aandacht verdienen ■Wie zich niet verdiept in de materie, krijgt zelf of laat zijn cliënten zitten met de lasten, zonder de lusten ■Mijn stellingen: - de BV is vanaf 1 oktober 2012 géén ding meer voor notarissen (defensieve, behoudende denkers) maar moeten door creatieve, out of the box denkers worden ingericht; en - iedere bestaande BV moet tegen het licht van de vernieuwingen worden gehouden, alleen al omdat statuten anders het oude recht handhaven

■Afschaffing verplichting maatschappelijk kapitaal en afschaffing minimumkapitaal blijkt impliciet uit het nieuwe artikel 178 ■Maatschappelijk kapitaal blijft wel mogelijk ■Maakt dit alles beter? Is het fijn dat we vanaf 1 oktober 2012 geen minimumkapitaal meer hebben in de BV? Zo nee, waarom niet?

Mijn mening: niet noodzakelijkerwijs goed Omdat: Wie geen 18k heeft moet niet gaan ondernemen Als je van VOF naar BV gaat, dan heb je al bepaalde omvang. Dan moet de inbreng toch wel 18k opleveren? Zonder eigen storting op kapitaal krijg je geen vreemd geld van uitleners zoals banken Als mogelijke handelspartner onderzoek doet en je hebt een kapitaal van bijv. twee aandelen van één eurocent, dan zou het wel eens kunnen dat hij geen zaken met je wil doen Zodra je de drempels overschrijdt (toegegeven, die zijn hoog) kom je in de problemen met thin capital regels

Artikel 216 NU NOG NIET VEREENVOUDIGD EN GEFLEXIBILISEERD, 249 WOORDEN: 1.Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede. 2.De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. 3.Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. 4.De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. 5.Bij de berekening van de winstverdeling tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 6.Bij de berekening van het winstbedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 7.De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 8.Geen van de aandeelhouders kan geheel worden uitgesloten van het delen in de winst. 9.De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd.

■Wat vergt het nu nog geldende art. 2:216 BW van degene die uitkering doet?

■Heel eenvoudig: BALANSTEST

Artikel 216 VEREENVOUDIGD EN GEFLEXIBILISEERD, 618 WOORDEN: 1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. 2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. 4. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. 5. Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 6. Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. 7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. 9. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 10. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. 11. Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.

■Gaat voor doen uitkering om: - “1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. […]” - “2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.” ■Ruwweg gelijk mechanisme bij alle andere ‘uitkeringen’ aan aandeelhouders, zoals inkoop of afstempelen ■Wat vergt het komende art. 2:216 BW van de betrokkenen bij een uitkering uit de flex-BV?

■Wat beweerde Minister: “alleen uitkeringstest”, “geen accountant nodig”. ■De werkelijkheid is echter minder eenvoudig: ■De aandeelhouder zal een BALANSTEST moeten doen, om omvang bevoegdheid te kunnen vaststellen ■Bestuur zal alvorens besluit financieel te beoordelen óók een BALANSTEST moeten doen, om vast te stellen of aandeelhoudersbesluit bevoegd is genomen ■Dan zal toch echt een LIQUIDITEITSTEST moeten volgen, want: weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden ■Hoe zou u dat doen? Hoe ver zou u vooruit kijken? ■Zou u een accountant inschakelen? Wat doet die?

■Is het nieuwe artikel 216 eenvoudiger dan het huidige? Neen. ■Flexibeler dan? Zeer zeker niet. ■Aantrekkelijker voor buitenlanders? Ook niet. ■Bewerkelijker procedure bij uitkeringen, niet flexibel, niet eenvoudig en potentiële bron van problemen tussen bestuur en aandeelhouders, vooral als dat Nederlandse bestuurders zijn en Angelsaksische aandeelhouders, en: ■Nieuwe aansprakelijkheden, als uitkeringstest niet juist: - bestuurders, hoofdelijk, voor door uitkering ontstaan tekort; en, voor andere grootheid: - aandeelhouders, namelijk voor bedrag uitkering p.p. ■Verrekening met vordering aansprakelijke op BV is wettelijk uitgesloten

Volgend wezenskenmerk van flex-BV: Flexibilisering in aandeelhoudersland Beter gezegd: aardverschuivingen! Heeft u enig idee wat de (on)mogelijkheden rond aandelen worden?

■Artikel 190: “Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.” ■Artikel 192 lid 1 “1. De statuten kunnen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: a) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden; b) eisen verbinden aan het aandeelhouderschap; c) bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen. Een in de vorige zin onder a, b of c bedoelde verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd.” ■Artikel 195, samengevat: aanbiedings- / blokkeringsregeling niet meer verplicht

■Artikel 201: “Voor zover bij statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen gebonden.” ■Artikel 216 lid 7: “Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.” ■Artikel 228, samengevat: stemrecht kan per aandeel met bepaalde aanduiding (art. 189a) of van bepaalde klasse worden ‘vergroot’, beperkt (beide alleen voor alle besluiten) of uitgesloten (‘stemrechtloos’)

■Is het handig allerlei verschillen aan te brengen per aandelen met verschillende aanduiding of van verschillende soort? ■Wat is het verschil tussen aandelen met verschillende aanduiding en aandelen van verschillende soort? ■Wat zijn de voordelen van stemrechtloze aandelen? ■NB: stemrechtloos aandeel heeft altijd recht art. 231 lid 4! ■Kun je per soort differentiëren in aanbiedings- / blokkeringsregeling? ■Etc. etc. etc. etc.

■Is de gewijzigde regeling eenvoudiger? Neen ■Is de gewijzigde regeling flexibeler? Zeer zeker, het biedt ongekende mogelijkheden rond aandeelhouders ■Is het aantrekkelijker voor buitenlanders? Sommige wel, sommige niet. Vooral investeerders kunnen er hun voordeel mee doen ■Zijn de mogelijkheden die de gewijzigde regeling biedt prettig? ■Ik denk het wel ■Bovendien: paradijs voor adviseurs ■Maar: eenvoud is nu eenmaal niet met flexibiliteit te verenigen, dus vergt veel denkwerk en vooruit kijken