Brussel, 20 januari 2006 On-line rechten - Central licensing? Didier Deneuter Advocaat ULYS LAW Firm

I. 1. Repertoireopbouw auteursrechtenorganisaties  ‘eigen’ repertoire (rechtstreekse exploitatiecontracten met auteurs en (sub)uitgeverijen, waarbij exploitatierechten voor de gehele wereld worden overgedragen).  Reciprociteitscontracten met zusterorganisaties (wederkerigheidsovereenkomsten, waarin de ene organisatie het beheer van de rechten met betrekking tot het eigen repertoire voor het land waar de andere organisatie actief is aan deze organisatie opdraagt en vice versa)  Aldus kunnen door de auteursrechtenorganisaties licenties voor het gehele wereldrepertoire worden verleend, echter beperkt tot het nationale territorium (territorialiteitsbeginsel).  Lange tijd leverde territoriale opsplitsing van rechten/bevoegdheden geen problemen op, maar dat veranderde met de EG en het daarmee verbonden beginsel van EG-uitputting.

2. Uitputtingsbeginsel/EU-uitputting territorialiteit  Uitputtingsbeginsel: wanneer een exemplaar van een beschermd werk eenmaal met toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht, zijn de rechten van de rechthebbende met betrekking tot dit exemplaar uitgeput, d.w.z. hij heeft geen zeggenschap meer over wat er verder met dat exemplaar gebeurt.  EG/EU-uitputting: In een reeks van arresten heeft het HvJ EG geoordeeld dat uitputting voor de gehele EU geldt (o.m. Membran/GEMA 1 )  NB: uitputtingsbeginsel geldt niet voor immateriële openbaarmaking. Door op- of uitvoering, vertoning e.d. van een werk raakt openbaarmakingsrecht niet uitgeput. (Coditel 2 ) 1.Membran/GEMAzaken 55-57/80, Jur. 1981, Coditel, Zaak 62/79, 1980, 881

3. Central licensing  Gebaseerd op de rechtspraak HvJ met betrekking tot EG-uitputting werden central licensing overeenkomsten gesloten. Voor het eerst 1982 : Stemra – CBS (Sony).  Kern Central Licensing: Platenmaatschappij verkrijgt van één auteursrechtenorganisatie een licentie om overal in de EG geluidsdragers te reproduceren en in het verkeer te brengen en dat door haar dochterondernemingen in de verschillende lidstaten te laten doen.

4. Santiago en Barcelona Agreements (1)  Territorialiteitsbeginsel als het gaat om het openbaarmakingsrecht (ingevolge de reciprociteitscontracten uitsluitend bevoegdheid om openbaarmaking binnen het nationale territorium toe te staan) lang gehandhaafd.  Territoriale begrenzing niet werkbaar voor online muziekdiensten, die zich immers in de regel tot potentiële afnemers in vele landen richt. Gevolg : overleg tussen de auteursrechtenorganisaties dat in 1999 is uitgemond in de z.g. Santiago-agreement (openbaarmaking) en Barcelona-agreement (mechanische reproductie).  Kenmerk Santiago en Barcelona: ‘multi-territory, multi-repertoire’ licentie. Voor het eerst verkregen de auteursrechtenorganisaties van elkaar, door amendering van de wederkerigheidsovereenkomsten in verband met online diensten, het recht om online licenties buiten het eigen territorium te verlenen.

5. Santiago en Barcelona Agreements (2)  Niettemin bezwaren Commissie: 1. Most favoured nation clausule 2. Economic residence clausule (uitsluitend auteursrechtenorganisatie in het, aan de hand van een aantal criteria vast te stellen, land waar de on line aanbieder zijn economische hoofdvestiging heeft, kan een licentie verlenen) Zeker tweede bezwaar woog door bij Commissie : op basis van Economic residence criterium (erc) kan on line content provider uitsluitend bij auteursrechtorganisatie in eigen land terecht. Keus heeft hij niet. Concurrentie tussen auteursrechtorganisaties uitgesloten.

6. Santiago en Barcelona Agreements (3)  Gevolg 1: onenigheid tussen auteursrechtenorganisaties aangaande bereidheid de clausules te schrappen.  Gevolg 2: Santiago / Barcelona agreements per opgezegd.  Gevolg 3 : Impasse en terug naar af. (I-tunes heeft in vele landen waar van haar diensten gebruik gemaakt kan worden afzonderlijke licenties van de nationale auteursrechtorganisaties verkregen).  Gevolg 4: Commission Staff working Document ‘Impact assessment on reforming cross-border collective management of copyright and related right for legitimate online music services’ (rapport Lueder)

7. Rapport Lueder (interne markt) (1)  Drie opties: 1.Niets doen 2.Concurrentie tussen auteursrechtenorganisaties bewerkstelligen door territoriale beperkingen en economic residence clausule in wederkerigheidsovereenkomsten te schrappen 3.Geef rechthebbenden de mogelijkheid om het beheer van online rechten voor de hele EU aan één (of meer) auteursrechtenorganisatie(s) van hun keuze op te dragen, met de mogelijkheid om het repertoire uit de wederkerigheidsovereenkomsten te halen. Optie 1 Volgens de Commissie niet aan de orde

8. Rapport Lueder (interne markt)(2) Optie 2  In deze optie wordt concurrentie tussen de auteursrechtenorganisaties richting gebruikers bewerkstelligd omdat aanbieders van online diensten (de gebruikers) kunnen kiezen met welke auteursrechtenorganisatie zij zaken willen doen. Ze kunnen dus shoppen.  Nadelen van optie 2: neerwaartse druk op de tarieven (zoals de central licensing overeenkomsten voor mechanische rechten in de praktijk hebben uitgewezen) dus slecht voor rechthebbenden en, mede daarom, gevaar dat rechthebbenden, met name de grote, major linked muziekuitgevers, repertoire uit de reciprociteitscontracten halen.  Commmissie om die redenen geen voorstander van (alleen) optie 2

9. Rapport Lueder (interne markt)(3) Optie 3  Creëert concurrentie tussen de auteursrechtenorganisaties richting rechthebbenden. Die kunnen voor zover het betreft online exploitatie van hun werken de auteursrechtenorganisatie(s) kiezen die hun belangen het best en/of tegen de laagste kosten behartigt (op zichzelf niets nieuws, vgl. GEMA-beschikking 1 en arrest 2 ). Wel nieuw is de mogelijkheid om repertoire uit reciprociteitscontracten te halen. Volgens de Commissie neutraliseert deze mogelijkheid het gevaar van optie 2: als de tarieven in een neerwaartse spiraal terechtkomen, kunnen rechthebbenden repertoire uit de reciprociteitscontracten terugtrekken en zelf hun tarieven via auteursrechtenorganisatie(s) van hun keuze bepalen. 1.Beschikking Commissie, , OJ L 166,22 2.GVL, Zaak 7/82, Jur. 1983, 483

10. Rapport Lueder (interne markt)(4)  Volgens de Commissie dus 2 effecten: de auteursrechtenorganisaties zullen gelet op dit risico tweemaal nadenken alvorens te lage tarieven met gebruikers overeen te komen en, als dat toch gebeurt, mogelijkheid voor rechthebbenden tot correctie door repertoire terug te trekken uit reciprociteitscontracten.  ‘Dubbele’ commissies van auteursrechtenorganisaties, zoals bij licentieverlening op basis van de reciprociteitscontracten het geval is, zouden worden vermeden. Maar  Optie 3 is alleen haalbaar voor majors met voldoende onderhandelingsmacht om het (tarief)beleid van de auteursrechtenorganisaties te sturen.

11. Rapport Lueder (interne markt)(5)  Bovendien gevaar, dat online aanbieders alleen repertoire majors willen en kleine auteursrechtenorganisaties met relatief ‘onbelangrijk’ repertoire links laten liggen; Lokale repertoire van kleine auteursrechtenorganisaties komt dus onder druk te staan. Niet in het belang Europese muziekcultuur.  Consequentie van optie 3: geen ‘one stop shop’. Online muziekaanbieders zullen toestemming van meerdere auteursrechtenorganisaties moeten verkrijgen, als majors niet voor dezelfde auteursrechtenorganisaties kiezen voor online beheer van hun rechten en moeten desgewenst bij kleinere auteursrechtenorganisaties langs voor lokale repertoire.

12. Commission Recommendation  Niettemin aanbeveling : in essentie optie 3 (art. 5).  Deadline : 1 jaar waarna decretaal (ook AV)

13. Wat gaat het worden?  Onduidelijk. Nog veel tegenkanting. Zeker, dat er enige vorm van central licensing voor online diensten komt, waarbij de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot ‘essential facilities’ (Volvo 1, Magill 2, Bronner 3, IMS Health 4 ) wellicht een rol zou kunnen spelen. Betoogd kan worden, dat een weigering van de auteursrechtenorganisaties om hun repertoire ter beschikking te stellen van een auteursrechtenorganisatie die een multi-territory, multi- repertoire licentie aan een online aanbieder wil verlenen, is te beschouwen als een door art. 82 EG verboden misbruik van machtspositie, tengevolge waarvan een nieuw product of dienst (de multiterritory, multi-repertoire licentie), waar potentieel vraag naar is, er niet kan komen, zodat op voorhand iedere vorm van concurrentie op de afgeleide markt van de verlening van multi-repertoire, multi-territory licenties wordt uitgesloten. 1. Volvo/Veng, Zaak 238/87, Jur. 1988, Magill, zaak C-7/97, Jur. 1995, I Bronner, zaak C-7/97, Jur. 1998, I IMS Health, Zaak C-418/01

14. Stand van zaken SABAM On line : -Gedwongen stopzetting experiment on line Central Licensing Universal (18 mnd) - Eerste schuchtere stappen naar ‘micro Barcelona agreements’ met buurlanden (i-tunes, OD2, Freerecordshop)

15. Naburige rechten  Simulcasting en webcasting: multi-territory, multi-repertoire licenties via naburig recht organisaties. In de praktijk weinig toegepast. Licentieverlening voor belangrijkste dienst, downloaden on demand, verloopt via rechthebbenden (fonogramproducenten, die zeggen ook namens de uitvoerende kunstenaars op te kunnen treden) zelf. Traag op gang gekomen. Central licensing van naburige rechten lijkt nog ver weg.

II.1. VIDEO ON DEMAND IN EUROPA Grote opportuniteit voor Europese AV-industrie, minstens als accessoir promotiemiddel bij de traditionele kanalen. Noodzakelijke voorwaarde : on-demand rechten. –Grote handicap Europese AV-producenten/omroepen door basis continentaal Auteursrecht

2. Clearen rechten US/ Hollywood industrie : « Works for hire » US producties zijn internet-proof Europese AV-producties zijn gekenmerkt door veelvoud aan rechthebbenden (regisseur, scenarist, bewerker, dialogen, score, uitvoerende kunstenaars …)

3. Clearing Nieuwe producties worden onmiddellijk contractueel gecleared Zeker voor ouder werk groot probleem dat alleen groter werd door de betere bescherming van rechthebbenden (bv. EU Richtlijn Auteursrecht Informatiemaatschappij)

4. Clearing Gevolg : oud repertoire vindt geen exploitatie meer cf. Liberafilms.com - producent bestaat niet meer - rechthebbenden kunnen niet worden gevonden

5. Clearing : publieke omroepen Voorstel EBU : wettelijk vermoeden op gecleared archief voor nieuwe (on-demand) diensten) mits betaling billijke vergoeding. Commissie : « problemen bij identificatie van rechthebbenden kunnen geen ondermijning van auteursrechtelijke bescherming inhouden ».

6. Mogelijke oplossingen On stop shop dat informatie biedt over rechthebbenden of Clearing houses Fonds voor ‘onvindbare’ rechthebbenden Vervangende rechterlijke beschikking