Fiscale kwalificatie van geldleningen Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis Symposium Totaalwinst – 17 juni 2011 Workshop Kosten vs Baten/ Onttrekking vs Stortingen Fiscale kwalificatie van geldleningen Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis

Geldlening versus kapitaal BNB 2001/364: “Vooropgesteld dient te worden dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking (…) als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel leidt in drie gevallen uitzondering (…)”  verwijzing op twee onderdelen: is civielrechtelijk sprake van een geldlening? is de lening verstrekt onder een van de hiervóór vermelde omstandigheden (schijnlening, deelnemerschapslening, bodemlozeputlening)? 2

Geldlening in civielrechtelijke zin BNB 2007/104 (oliemaatschappij/Kaspische zeeboringen): “(...) Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. (…)” Waaruit blijkt terugbetalingsverplichting? schriftelijke/mondelinge geldleningsovereenkomst boeking in jaarrekening? Ja, volgens Hof Arnhem 20/10/2009, V-N 2010/4.15 3

Wat vooraf ging (1) Aspecten arrest: BNB 1955/46: “dat toch, wijl de belastingplichtige om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt.” Aspecten arrest: betrof lening door IB-ondernemer aan bedrijf van zoon vraag van vermogensetikettering: lening mag tot ondernemingsvermogen worden gerekend 4

Wat vooraf ging (2) Bijzonderheden arrest: BNB 2001/256: “Middel 1 bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat het verstrekken door belanghebbende van een lening af fl. 1 miljoen aan A BV (…) op onzakelijke gronden heeft plaatsgevonden. Op de gronden vermeld in de onderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal faalt het middel.” Bijzonderheden arrest: betrof converteerbare achtergestelde geldlening belanghebbende was pensioenlichaam samenloop met restitutie pensioenpremies Noot Essers in BNB: lening met onvoldoende waarborgen omkleed 5

“Onzakelijke lening” (1) BNB 2008/191: “3.2 (…) Dit oordeel - waarbij het Hof, anders dan de tegen dit oordeel gerichte klachten betogen, betekenis kon toekennen aan de omstandigheden dat nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt, dat er evenmin een aflossingsschema is vastgesteld en dat er nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt - is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. De tegen dit oordeel gerichte klachten falen derhalve. (…) 3.4 (…) Indien en voorzover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.” NB: casus betrof geldlening door dochter aan moeder!

Stelling 1: BNB 2008/191 geldt niet voor geldlening “omlaag” of ”zijwaarts” 7

Stelling 2: Debiteurenrisico dient ‘zakelijk’ gemaakt te worden door middel van rentecorrectie 8

“Onzakelijke lening” (2) Brief Staatssecretaris van Financiën 22-2-2010, V-N 2010/12.18: Als de binnen de ’familiesfeer’ overeengekomen voorwaarden niet (exact) overeenstemmen met de voorwaarden die banken stellen bij het aangaan van een dergelijke overeenkomst van geldlening, dan betekent dat niet zonder meer dat de geldlening per definitie onzakelijk is. Onder omstandigheden kan een gebrek aan zekerheden worden gecompenseerd door een hogere rente. Ook banken hanteren soms opslagpercentages. Waar de grenzen exact liggen, is op voorhand lastig aan te geven. Ik laat dat aan de uitvoeringspraktijk over. Verder merk ik wellicht ten overvloede op dat bij de fiscale behandeling van geldverstrekkingen de inspecteurs van de Belastingdienst de redelijkheid en billijkheid niet uit het oog dienen te verliezen. Hoe graag ik dat ook zou willen, ik kan helaas, gelet op het sterk casuïstische karakter, geen concrete criteria aanreiken teneinde voor een geldlening een ’safe harbour’ te creëren. Het uitbrengen van een beleidsbesluit op dit terrein is dan ook gelet op het voorgaande geen begaanbare weg. Niettemin vertrouw ik erop dat het bovenstaande behulpzaam zal zijn voor de uitvoeringspraktijk. Tot slot noem ik de mogelijkheid om - ook buiten de kaders van horizontaal toezicht - vooraf met de inspecteur in (gezamenlijk) overleg te treden teneinde in een vroegtijdig stadium de vraag naar de zakelijkheid van de voorwaarden van een (te verstrekken) geldlening aan de orde te stellen.

“Onzakelijke lening” (3) Openstaande vragen: Betrof lening ‘omhoog’. Geldt arrest ook voor leningen ‘omlaag’/‘zijwaarts’? 2 of 3 smaken geldverstrekkingen? Zie ook conclusie A-G Wattel 14 juli 2010, nr. 08/05323, V-N 2010/40.26: ??? Verlies uiteindelijk aftrekbaar als liquidatieverlies? Rb Arnhem 22-1-2009, V-N 2009/28.8 mbt liquidatieverliesregeling (opgeofferd bedrag): Ja ogv redelijke wetstoepassing  vernietigd door Hof Arnhem 26-10-2010, V-N 2011/4.2.3  cassatie! NB: Rb Arnhem 9-2-2010, V-N 2010/25.12 mbt (inmiddels afgeschafte) art. 13ca (oud) VpB: Neen! Idem Hof Arnhem 20-10-2009, NTFR 2009/2402 BNB 2008/191 ook van toepassing in tbs-sfeer? Rb Breda 19-8-2009, V-N 2009/53.2.4: Neen  Hof Den Bosch 8-7-2010 V-N 2010/62.1.1: geen onz. lening  cassatie  concl. Niessen 24-2-2011, nr. 10/03654: onz. lening in tbs-sfeer: geen aftrek; in casu: geen onz. lening.... Hof Arnhem 5-10-2010, V-N 2011/13.2.3: Ja