Wwz en hoger beroep VAAMN 3 oktober 2018 Gerrard Boot, hoogleraar arbeidsrecht Leiden; raadsheer Hof Amsterdam

Onderwerpen Bijzonderheden art. 7:683 Procesrechtelijke kanten hoger beroep Bewijsrecht Toetsingsmoment Hoger beroep in de praktijk

Bijzonderheden art. 7:683 Lid 1: geen schorsende werking bij 671b/c, 677 of 681-kwesties. Dus wel i.g.v. 673; u.v.b.v in dat geval heeft dus zin. Geen problemen. Lid 3: veroordeling tot herstel kan, met terugwerkende kracht, of BV. Herstelveroordeling geen problemen. Wel of geen terugw.kr. Gebeurt relatief vaak. Lid 4: voorziening kan bij ‘tussenpoze’. Lid 5 (i): beëindiging kan, maar niet met terugwerkende kracht. Onbetwist (AG 18:497)

Vervolg bijzonderheden 683 Lid 5 (ii): als ktr per te vroeg heeft ontbonden, mag dat hersteld (Hof Asd 22/5/18, ECLI 1660). Lijkt ook onomstreden. Lid 5 (iii): 671b/c t.a.v. vergoeding van overeenkomstige toepassing. Nog niet duidelijk of 671b/c voor het overige wel/niet van toepassing zijn (opzegverboden). Wel duidelijk: opzegtermijn hoeft niet. Lid 5 (iv): relevantie ‘beëindigt’ t.o.v. ‘ontbindt’? Intrekkingsbevoegdheid 686a lid 6?

Bijzonderheden 686a Lid 2 (i): verzoekschrift procedures, ook HB. Lid 2 (ii): betreft procedures ex art. 7:667/693. Lid 3: verband houdende vorderingen. Niet: 658. Wel: concurrentiebeding, loon i.v.m. ontslagprocedure. Contactverbod? Wrs. niet. Ook niet: dagvaardingszaken. Lid 4 heeft betrekking op een verzoek bij de kantonrechter. Staat dat in de weg aan een verzoek bij het hof? In bijzondere gevallen: nee Lid 5: in praktijk inhoudelijk niet uitvoerbaar

Bijzonderheden 686a vervolg Lid 6: moet het hof ook een intrekkingsmogelijkheid geven? HR 28 sep 2018, ECLI 1812. (a) geen rekenschap dat ‘beëindigt’ i.p.v. ‘ontbindt (b) als het gaat om intrekking na toekenning TV: dan mag dat niet ambtshalve (d.w.z. zonder verzoek) (c): lijkt er op alsof het bij toekenning BV zou moeten (maar zie pre-Wwz jurisprudentie)

Vereisten hoger beroep Duidelijke omschrijving verzoek en de gronden (art. 359 en 278 Rv). Hof Den Haag 30 juni 2017, ECLI 1884: beroepschrift werkgever te onduidelijk. Ambtshalve niet-ontvankelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 29 mei 2017, ECLI 4782: alleen melden dat ‘kantonrechter ten onrechte heeft ontbonden’, zonder conclusie in petitum, is te weinig. Latere aanvulling (herstel/billijke vergoeding) niet mogelijk.

Beroepstermijn Art. 358 lid 2 Rv: drie maanden Art. 7A:2031 BW: algemene termijnenwet niet van toepassing op boek 7 titel 10. Beschikking 2 januari 2017; beroep maandag 3 april 2017. Op tijd?

Wat moet je doen in HB? Twee eisen: grieven tegen het oordeel wat je bestrijdt, én een (nieuw) verzoek Buiten de grieven om kan het hof niks, tenzij devolutieve werking Formuleren grieven is maatwerk. Als appellant: moet tegen kernoverwegingen. Een echte analyse van de bestreden beschikking is dus nodig. Strenge toepassing: voldoende gemotiveerd stellen, voldoende gemotiveerd betwisten

Verzoekschrift in HB Deformalisering (foute naam), Hof DB 12/1/17, ECLI 64 In-beginsel-2-conclusie-regel: wijziging eis niet na MvG/MvA, Hof DB 15/11/16, ECLI 5098 (tenzij expliciete instemming pij, zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238)

Meervoudige beslissing HR 22 dec. 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264. beslissing door rechters die mondelinge behandeling (gericht op toelichting) hebben gedaan, dus meervoudig. Uitzondering, als in uitnodiging melding enkelvoudig, pp. kunnen verzoeken om meervoudig. Ook dan pv. HR 22 juni 2018, ECLI 976: dit geldt zelfs na een tussenarrest, terwijl partijen al arrest hadden gevraagd (‘hadden afgezien van pleidooi’)

Grieven en devolutieve werking Neg.dev.werking: beroep beperkt tot dat wat door grieven en verzoek/vordering wordt omsloten (neerleggen bij 500 ipv 600 k.o.o) Pos.dev.werking: (ambtshalve) behandelen wat in eerste aanleg niet aan de orde kwam (hoefde te komen). Dus ook subsidiair als primair verweer werd gehonoreerd (Snijders , pag. 199). Praktisch: (incidenteel) appel als je het met (iets uit) het dictum niet eens bent.

Experiment Arnhem-Leeuwarden Experiment vanaf 2016 10 minuten pleittijd / 2 A4 Rest zitting: vragen en proberen te schikken 88% adv.overwegend positief over experiment 79% van de cliënten was ook positief Rechters helemaal Enquête VAAN Voorstel aan RvdR: 15 minuten pleittijd. Invoering wellicht medio 2019. Gemotiveerd uitstel mogelijk

afstemmingsregel Als al uitspraak in bodemzaak, dan moet KG-rechter (ook in appel of cassatie) zijn oordeel daarop afstemmen. Uitzondering: kennelijke misslag bodemrechter (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128) Voorbeeld toepassing afstemmingsregel: Hof Den Bosch 20 juni 2017, ECLI 2778

bewijslast Art. 150 Rv: degene die zich op een rechtsfeit beroept, draagt, na voldoende gemotiveerde betwisting, daarvan de bewijslast. Maar wat is het rechtsfeit? Wanneer bevrijdend verweer? Rol ‘in wiens sfeer’? Voorshands bewezen, en mogelijkheid tegenbewijs? Hof DB 21 dec. 2017, ECLI:5860: Wg wordt op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd geacht in de bewijslast van een deel van de dringende reden; voor ander deel niet (dus bl).

Bewijsrecht Hoge Raad, 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 Conclusie AG De Bock, ECLI:NL:PHR:2017:1058 In burgerlijk procesrechtrecht: onomstotelijk bewijs is niet steeds vereist; volstaan kan worden met voldoende aannemelijk maken van feiten en omstandigheden. De conclusie daaraan verbinden is (meer een) redelijkheidsoordeel

bewijzen Belangrijke rol overtuiging van de rechter Hof Amsterdam 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3291. Nog geen onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling staat niet in de weg aan ontbinding arbeidsovereenkomst op zelfde grond (feiten). Noot Even. Vgl. beyond reasonable doubt versus preponderance of evidence (waarschijnlijker wel dan niet). De Bock (prf.) beschikkend over relevant materiaal.

(passeren) bewijsaanbod HR 29 juni 2018: bewijsaanbod (wel communicatief vaardig en geschikt tot samenwerking) mag niet worden afgewezen.

Toetsen en toetsingsmoment Ambtshalve toepassen ontslaggrond? Hof A-L 12 jan 2018, ECLI 342: wijziging ontslaggrond tijdens mondelinge behandeling HB strijd met goede procesorde. Artikel J.H. Bennaars/J.P. Quist, TAP mei 2018. Mag, indien voldoende feitelijke grondslag, tenzij exclusieve keuze of verrassingsbeslissing. Wetsvoorstel WAB

Vervolg toets(moment) Normaal HB: ex nunc Laagland TRA 2018/2: voorkeur voor ex tunc. Maar: bij nieuwe feiten zou dan hoger beroep op ‘oude’ feiten en nieuwe aanvraag (eerste aanleg) op nieuwe. Heel ondoelmatig. Redelijk lijkt: als arbeidsovereenkomst geëindigd, dan tunc-toetsing, als nog voortduurt nunc. Lijkt werkgeversvriendelijk, maar iets anders kent nog meer bezwaren.

Praktijk hoger beroep Vooral werknemers (2/3e) In alle soorten zaken is hoger beroep relatief succesvol (plm. 40%). Herstel komt echt wel voor (anders dan in PG verondersteld) Uitzonderingen: als in eerste aanleg alleen TV is toegekend, dan blijft dat in hoger beroep vaak ook zo Als in eerste aanleg EV-wn óf EV-wg is aangenomen, dan gaat het hof relatief vaak naar de ‘middenpositie’ (dus alleen TV).

Hoger beroep in de praktijk Ontbindings/beëindigingspercentage: 69% (ktr) versus 71% (hof) (Kruit, Arbeidsrecht zomer 2018) Hoogte BV: 34 uitspraken na New Hairstyle. Gemiddeld 25.000 (is gelijk aan gemiddeld toegekende TV vlg jur). Tussen 0-20: 21x; 20-50: 9x; ts 50 en 100: 4 x; niet boven € 100.000.

opzegging Wanneer is iets een opzegging? Akte van ontslag. Concl AG de Bock (ECLI:NL:PHR:2018:416 Kolom): wel opzegging. Partiële TV Hoge Raad 14 sept. 2018, ECLI 1617: oordeel dat geen opzegging niet onjuist, maar toch recht op partieel TV. Voorwaarde: structureel (i.b. vast) en substantieel (minstens 20%) verlies werktijd.

Gelijkwaardige cao-voorziening Ktr Groningen 4 januari 2017: ja in geval premievrije voortzetting pensioen voor arbeidsongeschikte werknemer Collectieve beoordeling in plaats van individueel Hof Asd 17 juli 2018, JAR 199, ECLI 2539: cao-pp noemen het gelijkwaardige voorziening, aanvulling WIA en pensioenopbouw tijdens WIA. Ligt bij Hoge Raad

Ontslag op staande voet Wees voorzichtig! Altijd werknemer horen, om goede inschatting van de zaak te kunnen maken (belangrijker dan dat er een hoorplicht zou zijn) Beoordeling lastig, vanwege ‘alle omstandigheden’ meewegen Advies ook lastig, omdat vw ontbinding niet kan als kantonrechter o.o.s.v. in stand laat Maar: HR beperkt risico loon, 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209

Vervolg 13 juli 2018 Als o.o.s.v. door hof (en anders dan ktr die had vernietigd) geldig wordt bevonden ligt het niet gebruik maken van arbeid (vanaf o.o.s.v.) in risicosfeer werknemer. Zowel o.s.v. tot oordeel kantonrechter als van kantonrechter tot beëindiging door hof. Geldig o.s.v. kan wel leiden tot aanspraak TV (als ontslag niet EV-wn, HR 30/3/2018, ECLI 484). Zo ook HR 4 mei 2018, ECLI 687 (Veerman: bot, maar fraude niet bewezen)

673d Moet werkgever beroep daarop doen binnen 3 maanden na einde dienstverband? Hof Arnhem-Leeuwarden 20 dec. 2017, ECLI:11208, JAR 2018/66: wg moet binnen 3 mnd na weigering verklaring UWV verzoek doen aan kantonrechter. Hof Den Haag 17/4/2018, ECLI 769 wacht oordeel Hoge Raad af. Zelf: het is toch een verweer tegen verzoek werknemer? Hoezo 686a toepasselijk?