Masterclass Mededingingsrecht VGN Utrecht, 20 oktober 2009 Berend Reuder

Het “fietsenkartel” Uit een intern memo van Gazelle: “Prijsverhoging: volgens Batavus zou de prijsverhoging op kostprijsbasis tussen de 12 en 16% uitkomen. Men is uitgegaan van fl.2,50 voor een dollar. Verhogingen worden per 1 – 9 doorgevoerd. Het uitgangspunt van [de directeur van Batavus] is alle kostenverhogingen volledig doorberekenen. Koga zal dienovereenkomstig verhogen. Giant was daar minder duidelijk in. Giant kondigde wel een behoorlijke verhoging aan.”

Indeling  Introductie & visie NMa markt  Kartelverbod  Praktijkvoorbeeld De Zijlen  Misbruik machtspositie & AMM-instrument  Fusietoezicht  Boetes & clementie  Conclusies

Introductie

3 Pijlers van het mededingingsrecht 1.Kartelverbod  afspraken tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen die de concurrentie belemmeren 2.Misbruik machtspositie  eenzijdige handelingen van onderneming met machtspositie die de concurrentie belemmeren 3.Concentratiecontrole  controle fusies en overnames boven bepaalde omvang

Visie NMa markt gehandicaptenzorg

Visie NMa markt (1)  Relevante markt:  Productmarkt  Intramurale AWBZ-zorg  Extramurale AWBZ-zorg  Geografische markt  Lokaal  Gemeente  Verzorgingsgebied  Zorgkantoorregio (ZKR)  Groter?

Visie NMa markt (2) Productmarkten AWBZ-zorg  Intramurale zorg (verblijfszorg)  Voor ouderen (verzorgingshuis v. verpleeghuiszorg)  Voor lichamelijk gehandicapten  Voor verstandelijk gehandicapten (intra- en semimurale zorg)  Behandeling SGLVG  Extramurale zorg  Thuiszorg: PV & VP v. HV (Wmo) ((nog) geen differentiatie doelgroep)  Dagactiviteiten: Basis v. speciaal  Begeleiding

Visie NMa markt (3)  Geografische markten  Beoordeling aan de hand van herkomst (wettelijke vertegenwoordigers) cliënten (situatieafhankelijk)  Verblijfszorg (o.a.)  Gemeente (& omringende gemeenten (ZKR))  Bovenregionaal  Extramuraal (o.a.)  Minimaal werkgebied, maximaal ZKR  Mogelijk groter dan ZKR (Wmo)

Kartelverbod Artikel 6 Mededingingswet Artikel 81 EG-Verdrag

Kartelverbod (1) Art 6 Mw en 81 EG Verboden zijn: 1.a.) overeenkomsten tussen ondernemingen b.) onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen c.) besluiten van ondernemersverenigingen 2.die ertoe strekken of ten gevolge hebben 3.dat de mededinging wordt beperkt 4.a.) op (een deel van) de Nederlandse markt (art. 6 Mw) b.) op de gemeenschappelijke markt, waarbij de handel tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed (art. 81 EG)

Kartelverbod (2): Afstemming Juridisch:  Onderling afgestemde feitelijke gedraging (‘OAFG’) Feitelijk:  Informatie-uitwisseling  ‘Verhalen bij de borrel’  Het doen of aanhoren van eenzijdige uitlatingen

Kartelverbod (3): Besluiten ondernemersverenigingen  Brancheorganisaties, clubs en samenwerkingsverbanden van ondernemingen  Boete voor:  Vereniging  Leden  Bestuursleden persoonlijk

Kartelverbod (4): Uitzondering (I)  Verbod alleen voor afstemmingen tussen ondernemingen  Afspraken binnen een onderneming (intra-concernafspraken) vallen niet onder het verbod

Kartelverbod (5): Uitzondering (II)  Wel beperking, maar: 1. verbetering productie of distributie of bevordering technische of economische vooruitgang (incl. milieu); en 2. billijk aandeel van de voordelen komen ten goede aan de afnemer; en 3. opgelegde beperkingen van de mededinging gaan niet verder dan noodzakelijk (proportionaliteit); en 4. mededinging wordt niet voor wezenlijk deel uitgeschakeld

Kartelverbod (6) Indeling relaties (I) Cliënt / verzekeraar Bedrijfskolom HORIZONTAAL VERTICAAL Leverancier tilliften/voeding Instelling gehandicaptenzorg Cliënt / verzekeraar Leverancier tilliften/voeding

Kartelverbod (7): Horizontale beperkingen  Doelbeperkingen: afstemming met concurrenten over:  Prijzen/kortingen  Doelgroep  (Verzorgings)gebieden  Verkoopvoorwaarden  (Doorberekenen van) kosten(stijgingen)  Gevolgbeperkingen: afspraken die beperking concurrentie tot gevolg kunnen hebben  Vb.: Inkoopsamenwerking of ketenzorg met concurrenten voor efficiëntievoordelen

Kartelverbod (8): Verticale beperkingen  Overeenkomsten met afnemers of leveranciers:  Exclusiviteit  Minimale afname/levering

Kartelverbod (9) Indeling relaties(II) Cliënt / verzekeraar Bedrijfskolom VERTICAAL Leverancier tilliften/voeding Instelling gehandicaptenzorg Leverancier tilliften/voeding CONGLOMERAAT GGZ-instelling VERTICAAL (KETENZORG)

Kartelverbod (10): Ketenzorg  Ketenzorg kan mededinging beperken  Toets ketenzorg niet-concurrenten:  Uitsluiting mogelijk? Zo ja, dan  Prikkels tot uitsluiting? Zo ja, dan  Efficiëntievoordelen groter dan negatieve effecten (effect)?  Toets ketenzorg concurrenten

Misbruik van machtspositie Artikel 24 Mededingingswet Artikel 82 EG-Verdrag

Misbruik van machtspositie(1)  Artikel 24 Mw / 82 EG verdrag:  Het is verboden misbruik te maken van een economische machtspositie  Definitie machtspositie:  “de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers en afnemers te gedragen”  In de praktijk: vanaf een marktaandeel van ~ 40 – 50%

Misbruik van machtspositie(2)  Uitbuiting (afnemer of leverancier)  Extreem hoge prijzen (slechte prijs/kwaliteitverhouding)  Koppelverkoop  Uitsluiting (concurrent)  Discriminerende voorwaarden en prijzen  Koppelverkoop  Extreem lage prijzen  Bepaalde kortingen  Bepaalde exclusiviteitsbedingen

Misbruik van machtspositie(3)  Misbruik is objectief: intentie is doorgaans niet vereist  Een gedraging is geen misbruik indien objectief te rechtvaardigen

Misbruik van machtspositie (4): AMM-instrument (NZa)  NZa instrument: ‘Aanmerkelijke marktmacht’ (AMM) (Wmg)  Doel: Voorkomen belemmering en bevorderen mededinging zorgmarkten  Gebruik  AMM en (potentiële) problemen  Prioriteiten  Middelen (o.a.)  Verplicht ontbundeld en/of non-discriminatoir aanbod  Leveringsplicht  Verbod reservering onredelijk deel capaciteit  Regulering tarief

Fusietoezicht Artikel 26 e.v. Mededingingswet

Fusietoezicht (1)  Toezicht op fusies en overnames (verkrijging zeggenschap)  Ook oprichting gemeenschappelijke ondernemingen  Voorkomen belemmering mededinging  Preventieve toets  Meldingsplicht voor alle partijen

Fusietoezicht (2): Speciaal regime zorg (I)  Algemeen regime  gezamenlijke omzet boven € 113,45 miljoen, én  ten minste twee ondernemingen omzet boven € 30 miljoen in Nederland  Speciaal regime zorgzaken  gezamenlijke omzet boven € 55 miljoen, én  ten minste twee ondernemingen omzet boven € 10 miljoen in Nederland

Fusietoezicht (3): Speciaal regime zorg (II)  Nieuwe beleidsregel (>35% m.a.)  Toets zorgspecifieke aspecten (o.a. transparantie kwaliteit, reisbereidheid, toetreding);  NMa consulteert cliëntenraden (& gemeenten)  Aangekondigd: wetsvoorstel zorgspecifieke toets (fusie- effectrapportage)  Verplichte consultatie belanghebbenden  Toets IGZ op kwaliteit en bereikbaarheid

Fusietoezicht (4): Toetsing en sanctie  Toets NMa  Afbakening relevante markt  Zijn partijen (potentiële) concurrenten?  Zijn partijen leverancier c.q. afnemer van elkaar?  Zijn partijen (potentiële) ketenpartners?  Sanctie niet-melden  Boete tot 10 % van de wereldwijde omzet voorafgaande boekjaar  (Ver)nietig(baar)heid fusie of overname

Boetes & clementie

Boetes & clementie (1): Art 6 en 24 Mw  Boete voor onderneming tot 10 % van de wereldwijde omzet voorafgaande boekjaar  Last onder dwangsom  Nietigheid verboden overeenkomsten  Schadevergoeding aan benadeelden  Sinds 1 oktober 2007, persoonlijke boete leidinggevende tot €

Boetes & clementie (2) Voorbeelden Persbericht 26 september 2008:  De NMa legt thuiszorginstellingen 8 miljoen euro boete op voor marktverdelingsafspraken Persbericht EC, 1 oktober 2008  Commissie legt deelnemers aan kartel op het gebied van (onder meer) paraffinewas geldboeten op van ruim 676 miljoen euro

Boetes & clementie (3): Clementie  Vrijwillig verklappen kartel  Onderneming  Natuurlijk persoon  Informatie:  Voldoende voor start onderzoek, of  Aanzienlijke additionele waarde  Volledige en blijvende medewerkingsplicht  “race to the authority” Volgorde1e 2e / 1e NMa onderzoek begonnen NeeJa “leider van het kartel” Nee Nee/ ja Korting100%

Boetes & clementie (4) Voorbeelden Persbericht EC, 1 oktober 2008  De Commissie legt aan “paraffinemaffia” boeten op van in totaal € 676 miljoen  “(….) Ook Shell was bij het kartel betrokken, maar kreeg geen geldboete opgelegd omdat zij het bestaan van het kartel aan de Commissie onthulde.”

Conclusies

Conclusies (1)  Wees bewust:  van de markten waarop de eigen onderneming actief is;  van de positie die de eigen onderneming op deze markten inneemt;  wie de concurrenten zijn; en  op welke wijze de concurrentie kan worden beïnvloed door gedrag van (vertegenwoordigers van) de onderneming.

Conclusies (2): art 6 Mw (I) Voorkom ontoelaatbaar gedrag:  Spreek niet onderling met concurrenten over  Tarieven, kosten(structuren), investeringen etc.;  Intenties inzake cliëntgroepen en gebieden  Niet alleen daadwerkelijke afspraken, maar ook  eenzijdige (niet-publieke) mededelingen; en  overige uitwisseling van (recente) informatie over voornoemde onderwerpen vallen doorgaans onder het verbod

Conclusies (3): art 6 Mw (II) Voorkom ontoelaatbare samenwerking  Bepaal vooraf:  het karakter partners (concurrent, leverancier, afnemer of ketenpartner; omvang partners);  de mededingingsbeperkende effecten samenwerking; en  de efficiëntievoordelen bij mededingingsbeperkende effecten.

Conclusies (4): art 24 Mw  Wees bewust van een machtspositie  Voorkom uitsluitings- en uitbuitingsmisbruik  Bij misbruik is intentie niet doorslaggevend  Een gedraging is geen misbruik indien objectief te rechtvaardigen

Tot slot: handhaving en compliance  Strikte handhaving NMa  Focus zorgmarkten  Middelen (brochure ‘Bezoek van de NMa’)  Compliance: voorkomen is beter dan genezen  Kennis regels voorkomt onbedoelde overtredingen  Compliance regeling kan signalering overtredingen verbeteren  Kennis overtredingen maakt clementiemeldingen mogelijk

Einde