Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Terbeschikkingstellingsregelingen Prof. dr. J.P. Boer 11 oktober 2016.

Presentatie over: "Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Terbeschikkingstellingsregelingen Prof. dr. J.P. Boer 11 oktober 2016."— Transcript van de presentatie:

1 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Terbeschikkingstellingsregelingen Prof. dr. J.P. Boer 11 oktober 2016

2 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Programma Achtergrond tbs-regeling Overzicht wettelijke bepalingen Capita op basis van rechtspraak: Begin en einde Ongebruikelijke tbs Onzakelijke tbs-vorderingen en borgstellingen

3 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 3 Achtergrond Twee uitgangspunten Voorkomen oneigenlijk gebruik (tariefarbitrage) Gelijkstelling IB-ondernemers en ab-houders

4 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Achtergrond Inbedding in box 1 (winstregime en het progressieve tarief) Tbs-regeling veelvuldig aangepast in verschillende Veegwetten Aanvankelijk vrij beperkte gelijkstelling met ondernemers; uitbreiding per 1 januari 2010 met HIR, egalisatiereserve, doorschuiving ex art. 3.64 (zie 3.95 lid 2) en tbs-vrijstelling (3.99b) en eenmalige doorschuiffaciliteit voor onroerende zaken (3.99a) Inmiddels veel jurisprudentie ten aanzien van vooraf bekende knelpunten en procedures met een principieel karakter en partieel ook reparatiewetgeving

5 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 5 Overzicht wettelijk kader Artikelen en plaatsbepaling Box I, afdeling 3.4 : resultaat uit overige werkzaamheden Basisbepalingen art. 3.91 art. 3.92 art. 3.93 Bijzondere bepalingen art. 3.98 (geruisloze terugkeer); art. 3.99 (doorschuif) art. 3.98a en art. 3.98b (afgewaardeerde vorderingen; zie ook 3.92a) art. 3.98c en art. 3.98d (tbs en huwelijksvermogensrecht) Afwikkeling volgens het winstregime Vgl. art. 3.2 en 3.90 Vgl. art. 3.8 en 3.94 Vgl. art. 3.25 e.v. en art. 3.95 Invorderingssfeer: Art. 25, lid 14, IW 1990

6 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Capita rechtspraak

7 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Richtinggevende arresten 1. HR 16 maart 2012, nr. 11/02036, BNB 2012/167 (etc.) (blote eigendom en tbs-regeling) 2. HR 13 april 2012, nr. 10/02196, BNB 2012/190 (etc.) (einde terbeschikkingstelling) 3. HR 13 mei 2016, nr. 15/02667, BNB 2016/170 (toepassing doorschuiffaciliteit) 4. HR 9 november 2012, nr. 11/03829, BNB 2013/24 (etc.) (ongebruikelijke tbs) 5. HR 14 september 2012, nr. 11/02105, BNB 2013/12 (etc.) (verlies borgstelling)

8 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Richtinggevende arresten 6. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148 (etc.) (onzakelijke lening) 7. HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12 (on)zakelijkheid borgstelling moet worden beoordeeld 8. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, BNB 2015/13 (criteria onzakelijke borgstelling) 9. HR 19 april 2013, nr. 11/03600, BNB 2013/155 (tbs samenwerkingsverband)

9 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 1. HR 18 november 2011, BNB 2012/53 (etc.) (dga verwerft blote eigendom van bv) Drie oorzaken: 1. Dga verleent vruchtgebruik op pand in eigendom 2. BV behoudt vruchtgebruik en verkoopt eigendom aan dga 3. Gesplitste aankoop (dga koopt b.e. en BV het vg.) Ad 1: HR 9 juli 2010, BNB 2010/302 niet-tijdelijk vruchtgebruik Ad 2: HR 18 november 2011, BNB 2012/53 terugkoop economische eigendom van de BV Ad 3: HR 16 maart 2012, BNB 2012/167 b.e. krachtens erfrecht verkregen, later de aandelen in BV BV b.e. vg. A

10 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 1. HR 16 maart 2012, BNB 2012/167 (blote eigendom en tbs-regeling) Blote eigendom verkregen krachtens erfrecht van panden waarvan het vg aan BV toebehoort Aandelen in BV komen pas later in handen van belanghebbende HR: Ruime toepassing tbs-regeling beoogd ‘Aan het oordeel (…) doet niet af dat de blote eigendom door belanghebbende is verkregen krachtens erfrecht (…)’. BV b.e. vg. A

11 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 2. HR 13 april 2012, BNB 2012/190 (einde terbeschikkingstelling) Casus : Broers die een landerij verpachten aan hun BV krijgen ruzie. Pachtovereenkomst is april 2001 ontbonden, maar BV bleef de landerijen gebruiken tot 1 november 2001. In februari 2002 zijn de landerijen aan een projectontwikkelaar verkocht. Discussie over het einde van de tbs-regeling Waarom relevant? Spiegelbeeld van de aanvangsarresten (BNB 2010/190-193)? Ontbinding (pacht)overeenkomst met twk wordt fiscaal niet gevolgd (BNB 2013/158)

12 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 2. HR 22 januari 2010, BNB 2010/190 (aanvang tbs) De echtgenoot van mevrouw X is middellijk aandeelhouder van een bv, die een tandartspraktijk exploiteert. In 2001 hebben de echtgenoot en X samen in privé een pand gekocht, met de bedoeling om daarin de praktijk te vestigen en daarachter een nieuw te bouwen woning. In geschil is of het in 2002 deels gesloopte en leegstaande pand ter beschikking is gesteld aan de bv.  De Hoge Raad oordeelt dat het begrip 'ter beschikking stellen' niet per definitie een feitelijke terbeschikkingstelling inhoudt, gezien de doelstelling van de regeling. Anderzijds kan het ‘ter beschikking stellen’ niet geheel op één lijn worden gesteld met het begrip 'bestemmen tot’. Als een onroerende zaak is aangeschaft met de gezamenlijke bedoeling van de belastingplichtige en een met hem gelieerde bv om die zaak in gebruik te geven aan die bv en de zaak voor dat gebruik gereed wordt gemaakt, dan is van terbeschikkingstelling sprake op het moment waarop deze onroerende zaak is aangeschaft. Indien de bedoeling niet blijk uit een overeenkomst, kan deze worden afgeleid uit de omstandigheden waaronder het gereedmaken plaatsvindt (afstemming). Bij de aanschaf van een onroerende zaak kan de tbs- regeling slechts van toepassing zijn, indien geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt.

13 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 2. HR 9 april 2010, BNB 2010/193 (aanvang tbs) Belanghebbende is reeds langere tijd eigenaar van een pand, waarvan een gedeelte aan de ‘eigen bv’ en een gedeelte aan derden werd verhuurd tot medio 2000 In 2001 zijn verbouwingswerkzaamheden begonnen, gericht op het gereed maken ten behoeve van de verhuur van het gehele pand aan de eigen bv Na de verbouwing is het pand aan de eigen bv verhuurd. In 2003 is de terbeschikkingstelling geëindigd.  De Hoge Raad verwijst naar de arresten van 22 januari 2010 en past de rechtsregels analoog toe op de situatie waarin het pand reeds in bezit is. Er is derhalve sprake: ‘van terbeschikkingstelling vanaf het moment waarop de verhuur aan de derden eindigt, indien op dat tijdstip bij de belastingplichtige en de gelieerde vennootschap de gezamenlijke bedoeling bestaat dat de onroerende zaak zal gaan worden gebruikt door die vennootschap en de zaak voor dat gebruik wordt gereedgemaakt, en van dat moment af ook geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt.’ Indien de gezamenlijke bedoeling niet in een overeenkomst is neergelegd, kan deze blijken uit de voorwaarden waaronder het pand gereed wordt gemaakt.

14 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 2. HR 22 januari 2010, BNB 2010/191 (aanloopfase tbs) Belanghebbende is samen met haar echtgenoot eigenaar van een monumentenpand. Het winkelgedeelte verhuren zij vanaf eind 2001 aan de eigen bv. Voor die tijd werd het pand ingrijpend gerenoveerd en behoorde het tot de rendementsgrondslag van box 3. Belanghebbende is van mening dat een aanloopverlies in aanmerking mag worden genomen.  De Hoge Raad oordeelt dat een belastingplichtige na de overgang van een pand van box 3 naar het tbs-regime geen aanloopverlies in aanmerking mag nemen, aangezien ten aanzien van het monumentenpand dat voordien behoorde tot box 3, met de kosten en lasten al rekening is gehouden, zij het forfaitair, bij de bepaling van het nettorendement van het desbetreffende vermogensbestanddeel. Art. 3.10 Wet IB 2001 geldt dan niet.

15 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 2. HR 13 april 2012, BNB 2012/190 (einde terbeschikkingstelling) Terug naar de ruziënde broers Enerzijds/anderzijds-motivering Enerzijds: aanhouden met oogmerk op geschikt moment te vervreemden Anderzijds: tweezijdigheid van een tbs Afweging valt uit ten gunste van parallel met ondernemers Wat zegt dit alles over toepassing van art. 3.99 Wet IB 2001 voor de tbs-regeling?

16 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 3. HR 13 mei 2016, nr. 15/02667, BNB 2016/170 Kan art. 3.99 worden toegepast op een tbs? X verpacht samen met schoonzus hoeve aan maatschap (later vof). Tbs-regeling ex art. 3.91 Wet IB 2001 van toepassing. X en schoonzus treden toe tot vof; pachtovereenkomst wordt voorgezet. X rekent hoeve tot buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen Afrekenen of is art. 3.99 Wet IB 2001 van toepassing? A-G: doorschuifregeling ook van toepassing bij art. 3.91 Wet IB 2001 HR: Gelet op de wetsgeschiedenis en doel en strekking, is art. 3.99 Wet IB 2001 van toepassing Openstaande vraag: Geldt dit arrest ook voor 3.92-situaties (bijv. bij ruisende terugkeer uit de bv)? Heithuis: nee Ligthart, Boer: moet kunnen

17 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 4. HR 9 november 2012, BNB 2013/24 (etc.) (ongebruikelijke tbs) Aandelen in campingbedrijf worden aan schoonmoeder overgedragen; onroerende zaken worden verhuurd aan de bv Ongebruikelijke tbs? In dat geval is kring van verbonden personen ruimer; en in casu tbs Zie ook HR 15 oktober 2010, BNB 2011/36 inzake de overdracht aan de kinderen van een door vader aan de bv verhuurd pand Bij de beoordeling van een ongebruikelijke tbs is niet slechts de terbeschikkingstellingshandeling zelf relevant doch het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt BV (schoon)moeder belanghebbende A B

18 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 4. HR 9 november 2012, BNB 2013/24 (ongebruikelijke tbs) R.o. 3.3.3: “Alle omstandigheden van het geval moeten in de beoordeling van de ongebruikelijkheid in het maatschappelijke verkeer van de terbeschikkingstelling worden betrokken. Daaronder valt ook een aandelenoverdracht als de onderhavige die tot gevolg heeft dat niet langer sprake is van een terbeschikkingstelling (…).”

19 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 4. HR 9 november 2012, BNB 2013/24 (ongebruikelijke tbs) R.o. 3.3.4: “Ook door buiten de rechtsverhouding tussen huurder en verhuurder staande omstandigheden kan sprake zijn van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Daardoor kan - indien een dergelijke omstandigheid zich voordoet - ook bij een ongewijzigde rechtsverhouding tussen huurder en verhuurder een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling ontstaan.”

20 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 4. HR 9 november 2012, nr. 11/03829, BNB 2013/24 (ongebruikelijke tbs) In welke gevallen is nu sprake van ongebruikelijkheid? Besluit 21 februari 2014, NTFR 2014/917, bevat weinig aanvullende aanknopingspunten Wat is de verhouding tussen ongebruikelijk en onzakelijk? Is ongebruikelijk tussen derden ook altijd ongebruikelijk in familieverhoudingen? In rechtspraak is het ook wel de bel.pl. die ongebruikelijkheid tracht aan te tonen

21 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 5. HR 14 september 2012, nr. 11/02105, BNB 2013/12 (verlies borgstelling) Belanghebbende heeft zich borg gesteld voor een door de bank aan haar bv verstrekt krediet Op 17 april 2007 is bv failliet verklaard Belanghebbende is als borg door de bank aangesproken voor € 100.000. Belanghebbende heeft nog niets voldaan In verband met de borgstelling heeft belanghebbende in haar aangifte IB 2007 een negatief ROW verantwoord van € 25.000 Staatssecretaris: eerst betalen, dan pas aftrek!

22 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Borgstelling Borgstelling/garantstelling/hoofdelijkheid Betalen van de schuld van de hoofdschuldenaar Regresvordering Borgstellingsvergoeding belast als resultaat uit een werkzaamheid (art. 3.91(2)d en art. 3.92(2)c Wet IB 2001). Geldt oude discussie omtrent ‘vergoeding’ nog?

23 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Verschillende visies Werkzaamheidsbalans BEZITTINGENEIGEN VERMOGEN VOORZIENINGx SCHULDx Gaat vooral om het tijdstip waarop het verlies kan worden genomen!

24 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, BNB 2012/188: dga kan een voorziening vormen voor nog te verrichten betalingen aan de crediteur uit hoofde van een borgstelling; moment van ‘aangaan van de borgstelling’ is beslissend Nieuwe koers ten aanzien borgstellingen in civiele kamer in 6 april 2012, nr. 10/01949, RvdW 2012/534: ‘moment van betalen’ beslissend HR: nieuwe civielrechtelijke koers doet aan eerder oordeel niet af aan mogelijkheid vormen voorziening voor de (toekomstige) verplichting van de borg 5. HR 14 september 2012, nr. 11/02105, BNB 2013/12 (verlies borgstelling )

25 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Is alles hiermee gezegd? Levendige discussie over onzakelijke leningen, ook binnen de tbs-regeling Hoe met onzakelijke borgstelling? Besluit van 21 februari 2014, NTFR 2014/917, onderdeel 13.3.1: ‘Borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen.’ Zie ook het Verrekenprijzenbesluit (onderdeel 10) Vgl. o.a. HR 12 december 2003, BNB 2004/265 (opgeven garantie) en HR 1 maart 2013, BNB 2013/109 (paraplukrediet)

26 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Basisarrest: HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (uitwerking van BNB 2008/191); zie hierna Afwaardering niet t.l.v. de winst en rente wordt gesteld op het percentage van een gegarandeerde derdenlening Daarna meer rechtspraak (o.a): HR 13 januari 2012, BNB 2012/79 (onzakelijke vw leiden niet tot aannemen ozl; bewijslast bij inspecteur) HR 9 maart 2012, BNB 2012/132-133 (bevestiging eerdere leer) HR 3 mei 2013, BNB 2013/171 (simultaanuitzondering) 6. HR 1 maart 2013, BNB 2013/148 (onzakelijke lening)

27 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 6. HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (onzakelijke lening; basisarrest) HR verklaart de OZL-jurisprudentie ook van toepassing op de tbs- vordering; het gaat om een debiteurenrisico dan een onafhankelijke derde – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zou hebben genomen (ODR vs. OR) Stappenplan: 1. Fiscaalrechtelijk een lening? (de ODR is geen aparte categorie fiscaalrechtelijke EV) 2. Rente verzakelijken, tenzij ‘in wezen winstdelend’ (ter bepaling van het debiteurenrisico) 3. Rente vaststellen met borgstellingsanalogie (elimineren onzakelijk element) 4. Zakelijke lening kan onzakelijk worden (onzakelijk stilzitten) 5. Kwijtschelding of faillissement leidt tot ‘kapitaalstorting’ NB: toch geen onzakelijke lening bij een adh-schap dat gevolg is van leningverstrekking, tenzij ‘simultaanuitzondering’ (BNB 2013/170-171 en BNB 2014/98)

28 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 6. Gevolgen van een OZL Afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening is – behoudens ‘bijzonder omstandigheden’ - niet aftrekbaar. Dit geldt ook voor de bijgeschreven rente (BNB 2012/37). Deze ‘rentevordering’ moet in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer (BNB 2013/149). Het niet-aftrekbare verlies op een onzakelijke lening is (bij een onzakelijke lening ‘omlaag’) verhoogt het opgeofferde bedrag (BNB 2012/38) c.q. de ab-verkrijgingsprijs (BNB 2012/78). Deze ‘infokap’ vindt plaats als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, zoals bij kwijtschelding of bij liquidatie (HR BNB 2014/98). Rente wordt geïmputeerd o.b.v. ‘borgstellingsfictie’.

29 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Een zakelijke lening kan gedurende de looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37) De Hoge Raad formuleert bewijsregels: (…) Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar. 6. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148 (onzakelijke lening; precisering)

30 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Oordeel: Uit ’s Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de Inspecteur het onzakelijk worden van de lening aannemelijk diende te maken en in hoeverre hij daarin is geslaagd. Als het Hof dat niet heeft gedaan, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd. 6. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148 (onzakelijke lening; precisering)

31 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 6. Nog altijd openstaande vragen BNB 2015/141: geen gelieerdheid nodig voor ongebruikelijkheid BNB 2016/133: OZL kan ook spelen bij ongebruikelijke tbs Bij wie vindt ophoging verkrijgingsprijs plaats? Sprake van een schenking? D Schuldvordering 50% A B D Schuldvordering 50% B A

32 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Hoe ten aanzien van onzakelijke borgstellingen? Besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB 2014/286M, Stcrt. 2014, 6643: Borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake zijn als: - de aandeelhouder – mede gezien zijn vermogenspositie of die van de BV – door borg te staan jegens deze vennootschap in wezen geen reële prestatie verricht, of; - het risico dat de aandeelhouder met de borgstelling loopt door een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bij geen enkele winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding zou zijn genomen, of; - de aandeelhouder de borgstelling onder zodanige omstandigheden is aangegaan dat, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, hij voor het geheel of voor een gedeelte van de schuld waarop de borgstellingsovereenkomst betrekking heeft, zal worden aangesproken. 6. HR 1 maart 2013, BNB 2013/148 (onzakelijke lening)

33 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 7. HR 26 september 2014, V-N 2014/50.12 (on)zakelijkheid borgstelling De casus: Belanghebbende is gehuwd op huwelijkse voorwaarden met verrekenbeding. In 2001 is de echtgenoot een onderneming begonnen. Op 30 juli 2003 hebben belanghebbende en de echtgenoot bij de Rabobank een lening van € 119.000 afgesloten. Belanghebbende en de echtgenoot hebben zich beiden als (hoofdelijk) schuldenaar voor de lening verbonden en de eigen woning strekte tot zekerheid voor deze lening. De echtgenoot heeft zijn onderneming per 1 april 2004 verkocht aan een derde. Bij vonnis van 27 mei 2004 heeft de rechtbank te Leeuwarden ten aanzien van de echtgenoot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

34 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Belanghebbende wordt aangesproken door de Rabobank voor het geleende bedrag van € 119.000 BH regresvordering hoofdelijk aansprakelijk Rabobank 7. HR 26 september 2014, BNB 2015/12 Casus onderneming M

35 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 7. HR 26 september 2014, BNB 2015/12 (on)zakelijkheid borgstelling moet worden beoordeeld Rechtbank: verlies is aftrekbaar Hof: aftrekbaar, maar slechts voor de helft Concl. A-G Niessen, onder 5.7: “Nu een belanghebbende die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt in een geval als hier aan de orde, weet dat het gevolg daarvan kan zijn dat hij wordt aangesproken door de oorspronkelijke schuldeiser en derhalve zelf een vordering verkrijgt op de debiteur, komt het mij voor dat de argumenten die uit een oogpunt van het totaal-winstbeginsel gelden voor het onzakelijke-leningenregime, hier eveneens opgeld doen.”

36 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. De Hoge Raad volgt de A-G “Het middel betoogt dat het Hof (…) is voorbijgegaan aan de stelling van de Inspecteur dat het door belanghebbende aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lening zijn oorzaak vindt in onzakelijke motieven. Gegrondbevinding van deze stelling brengt volgens het middel mee dat de regresvordering die belanghebbende op de echtgenoot heeft verkregen niet ten laste van het resultaat kan worden afgewaardeerd. Het middel slaagt op de gronden vermeld in onderdeel 5.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.”

37 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 8. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, V-N 2014/54.12 (criteria onzakelijke borgstelling) Belanghebbende wordt aangesproken door de Rabobank en betaalt in 2007 een bedrag van € 160.000 X X B.V. regresvordering hoofdelijk aansprakelijk Rabobank

38 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. De Hoge Raad verklaart de onzakelijkheidsleer ook van toepassing op borgstellingen: Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, BNB 2004/265). De Hoge Raad noemt als centraal criterium: Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vergelijk het hiervoor in 2.2 vermelde arrest). Relevante factoren bij deze beoordeling zijn: Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten. 8. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, V-N 2014/54.12 (criteria onzakelijke borgstelling) nog altijd niet

39 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Specifieke punten in de tbs-sfeer Ongebruikelijkheid vs. onzakelijkheid; zijn dat de facto synoniemen? Tbs-er heeft niet altijd een aandelenbezit. Valt het verlies uit een onzakelijke lening dan tussen wal en schip?

40 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. Hoe in de volgende situatie? X Y B.V. regresvordering Bank Y X stelt zich garant voor een schuld die is aangegaan door een ab-vennootschap van diens partner, zonder dat een borgstellingsvergoeding is betaald.

41 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. In geschil is of de tbs-regeling van toepassing is, dan wel sprake is van fraus legis Interessant oordeel met betrekking tot de pkv Advieskantoor BV lening < 5% 9. HR 19 april 2013, nr. 11/03600, BNB 2013/155 (tbs samenwerkingsverband)

42 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. 9. HR 19 april 2013, nr. 11/03600, BNB 2013/155 (tbs samenwerkingsverband) B BV, de (klein)dochtervennootschap van belanghebbende is een aansluitingsovereenkomst aangegaan met D Holding, de moedermaatschappij van het belastingadvieskantoor (C NV) waaraan belanghebbende als partner is verbonden. B BV heeft – net als circa 250 anderen – één aandeel verkregen in D Holding en ontvangt voor de werkzaamheden van belanghebbende een vergoeding in de vorm van een winstaandeel. In een zogenoemde aansluitingsovereenkomst heeft B BV de verplichting tot verstrekking van een achtergestelde lening aan D Holding. In haar plaats heeft belanghebbende een achtergestelde lening verstrekt, niet aan D Holding, maar aan C NV.

43 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. “3.3.3.: (…) de samenwerking tussen de partners van C en de daartoe tussen hen gesloten overeenkomsten zijn gericht op de uitoefening van de voor rekening van D Holding en haar (klein)dochter-vennootschappen gedreven ondernemingen. De tussen de aandeelhouders van D Holding gesloten overeenkomsten laten derhalve onverlet dat het samenwerkingsverband de vorm heeft van een besloten vennootschap.” 9. HR 19 april 2013, nr. 11/03600, BNB 2013/155 (tbs samenwerkingsverband)

44 Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen. “3.3.4.: (…). De Inspecteur heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat de door belanghebbende gekozen structuur van een lening rechtstreeks aan C NV met toepassing van fraus legis fiscaal bij belanghebbende moet worden behandeld als een lening aan B BV. De Hoge Raad overweegt dienaangaande dat in het onderhavige geval niet in strijd met doel en strekking van de wet belasting die normaal verschuldigd zou zijn, wordt ontweken. Gelet op de verschillende mogelijkheden van juridische vormgeving en het door de wetgever aanvaarde verschil in behandeling daarvan (zie hiervoor in 3.3.2), kan belanghebbende geen wetsontduiking worden tegengeworpen.” 9. HR 19 april 2013, nr. 11/03600, BNB 2013/155 (tbs samenwerkingsverband)