@AVDRnl. Mr. G.J. Rijken Een drieluik met praktische aanwijzingen voor de contractenmaker: algemene voorwaarden, exoneratiebedingen en weg-van-Haviltex.

Presentatie over: "@AVDRnl. Mr. G.J. Rijken Een drieluik met praktische aanwijzingen voor de contractenmaker: algemene voorwaarden, exoneratiebedingen en weg-van-Haviltex."— Transcript van de presentatie:

1 @AVDRnl

2 Mr. G.J. Rijken Een drieluik met praktische aanwijzingen voor de contractenmaker: algemene voorwaarden, exoneratiebedingen en weg-van-Haviltex

3 Wat komt aan de orde? A.Algemene voorwaarden Leerdoel: we begrijpen dat we terug moeten naar de hoofdtekst van het contract B. Exoneratiebedingen Leerdoel: weg van de exoneratieblokkades en uiterst terughoudend exonereren C. Weg-van-Haviltex Leerdoel: hoofdtekst en volstrekt helder D. Varia: weg van dwaling, en waarschuwingsborden voor het creëren van eigen schuld

4 A. Algemene voorwaarden -Begrip beding in AV -Kernbeding -Aanvaarding -Informatieplicht -Battle of forms -Inhoudstoetsing boek 6 BW -1-2-3 methode -Boek 7 BW

5 Het recht is al veranderd; nu U als contractenmaker nog Uw docent als advocaat in Den Haag Uw docent als hoogleraar in Maastricht Uw docent die het AGB-recht ontdekt Uw docent die tegen de muur van de praktijk botst (Pim Fortuyn /inktpatroon /badpak) Uw docent in “Hallo Gelderland” Uw docent als raadsheer in Arnhem Uw docent als docent die u als contractenmaker leert AV-rechtelijk te denken

6 Beding in algemene voorwaarden Bestemmingscriterium Art. 6:231 onder a BW

7 Afd. 6.5.3 niet van toepassing: Eenmalige afspraken (dan niet voldaan aan bestemmingscriterium) Kernbedingen Bedingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten (art. 6:245 BW)

8 Kernbedingen-I Eerste vuistregel: essentialia overeenkomst HR NJ 1998, 6 inzake Assoud

9 Kernbedingen-II Tweede vuistregel: de lijsten Casus: de gemeente is niet aansprakelijk voor diefstal HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 inzake Matei (ook blauwe lijst geen kernbeding)

10 Kernbedingen-III Voor zover duidelijk en begrijpelijk geformuleerd Zo nee: toch toetsen aan afd. 6.5.3 BW

11 Kernbedingen-IV In Spanje mogen ook duidelijke kernbedingen aan de richtlijn worden getoetst. HvJ EU 3 juni 2010, NJ 2010, 555 inzake Ausbanc In de rest van Europa (nog) niet !

12 waarschuwing vooraf De hierna te bespreken kwestie van de aanvaarding geldt voor alle contracten B2C B2B Contracten met ‘grote wederpartijen’ in de zin van art. 6:235 BW

13 Aanvaarding van de gelding van AV art. 6:231 sub c BW door ondertekening (wetsduiding) op andere wijze (vertrouwensleer)

14 Aanvaarding door ondertekening Koop auto Koopcontract Verwijzing naar AV Ondertekening

15 Aanvaarding op andere wijze Facturen Orderbevestigingen

16 Art. 6:232 BW casus depot griffie Rb Groningen: oordeel Haagse Rechtbank Niet kennen inhoud is geen beletsel om aanvaarding aan te nemen Je aanvaardt ook niet de inhoud van AV maar enkel de gelding van AV

17 Informatieplicht Informatieplicht art. 6:233 aanhef en sub b BW is reactie op art. 6:232 BW Gebruiker moet redelijke mogelijkheid bieden om van AV kennis te nemen Zo nee: AV vernietigbaar Nb: Informatieplicht veronderstelt aanvaarding, anders valt er niets te vernietigen

18 weer een waarschuwing De vernietiging wegens schending informatieplicht geldt voor: B2C B2B Niet voor de ‘grote wederpartijen’ in de zin van art. 6:235 BW Nb: dus ook voor de grote bulk van de ‘normale’ handelszaken !

19 Art. 6:234 lid 1 BW Hoofdregel: terhandstellen Indien terhandstellen redelijkerwijs niet mogelijk, 1)ter inzage leggen bij gebruiker, kamer van koophandel en/of griffie rechtbank 2)mededeling: op verzoek toezending

20 Casus terhandstellen Cruciaal arrest HR Geurtzen/Kampstaal NJ 2000, 207 Voorbeeld: Wasstraat Daalhof Maastricht Koninginnerock Over inbrekers en rolluiken HR Amerlaan/Enthoven NJ 2009, 50 Voorbeeld: zeezeiluitstapje Hof Curacao

21 Art. 6:234 lid 2 BW Elektronisch terhandstellen = kunnen downloaden t.b.v. latere kennisneming

22 Art. 6:234 lid 3 BW Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist voor elektronisch terhandstellen

23 Dienstverrichters Dienstverrichters in de zin van art. 6:230b BW mogen hun AV zowel bij online als offline contracten ter beschikking stellen door te verwijzen naar hun website waar die AV ‘gemakkelijk’ te vinden zijn (art. 6:230c aanhef en sub 3 BW) Nb: nieuwe tekst 6:234 lid 1 lijkt fout !

24 Leuk voorbeeld Hof Arnhem 11 december 2012, NJF 2013, 115, LJN BY5306 (huur auto; de AV lagen op de verhuurbalie ter inzage en huurder had die AV ‘uit het bakje’ kunnen pakken; dit levert op: ‘gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de overeenkomst wordt gesloten’; art. 6:230c aanhef en sub 3 BW)

25 Les voor de contractenmaker Wat moet je als contractenmaker met het leerstuk van de aanvaarding? Is een tekst in AV zinvol, zoals: “Deze algemene voorwaarden zijn op al onze aanbiedingen en overeenkomsten van toepassing”

26 Aanhaken bij “ondertekening” art. 6:231 BW Dus: altijd schriftelijk contracteren Schriftelijke offerte Schriftelijk contract Verwijzing naar AV (“bij al onze overeenkomsten hanteren wij onze algemene voorwaarden (…)”) Ondertekenen

27 Les voor de contractenmaker m.b.t. informatieplicht Stop met het zoeken naar teksten om te “voldoen” aan de informatieplicht Achter de informatieplicht ligt een feitelijkheid besloten: dat de AV worden ter hand gesteld Doe dus iets feitelijks (in plaats van juridische teksten) Namelijk: afdrukken !!!

28 Waar afdrukken? Zie de route voor de contractenmaker bij het leerstuk van de aanvaarding De verwijzingstekst luidt dan: “Bij al onze overeenkomsten hanteren wij onze algemene voorwaarden, die op de achterzijde van deze offerte (of: dit contract) zijn afgedrukt”

29 Wat te doen met de battle of forms A doet aanbod met verwijzing AV B aanvaardt met verwijzing AV Artikel 6:225 lid 3 BW Zoek steeds de eerste verwijzer. Die wint. In casu gelden dus AV van A, tenzij B die AV uitdrukkelijk van de hand wijst

30 Les voor de contractenmaker Het ‘uitdrukkelijk’ van de hand wijzen moet letterlijk uitdrukkelijk. Dus nooit in AV ….. Hoe dan wel? Zinloze tekst in AV: Op al onze transacties zijn uitsluitend onze algemene voorwaarden van toepassing; de voorwaarden van de wederpartij wijzen wij uitdrukkelijk af.

31 Inhoudstoetsing: art. 6:233 aanhef en sub a BW Inhoudelijk vernietigbaar Onredelijk bezwarend Open norm: dus alle omstandigheden van het geval, zoals aard/inhoud overeenkomst, wijze totstandkoming AV, wederzijds kenbare belangen, overige omstandigheden

32 Zwarte en grijze lijst Wetgever concretiseert open norm voor enkele bedingen in AV in consumentenovereenkomsten Zwarte lijst (art. 6:236 BW) Grijze lijst (art. 6:237 BW) Zwart= altijd verboden Grijs = altijd vermoeden O.B.

33 Voorbeelden zwart en grijs Zwart: geen nakoming, geen ontbinding, geen opschorting, prijsverhoging, arbitrage, etc Grijs: beperking verplichtingen gebruiker, vage levertijden en exoneraties, etc

34 Prijsverhoging Zwart ogv Nederlandse lijst: art. 6:236 sub i BW: verhoging binnen drie maanden na sluiten overeenkomst, tenzij wederpartij bevoegd is tot ontbinding Zwart ogv Duitse lijst: § 309 sub 1 BGB: eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen (…)

35 Verhouding open norm- lijsten Voorbeeld Tagespreisklausel (autobranche) Preisänderungen sind nur zulässig, wenn zwischen Vertragsabschluss und den vereinbarten Liefertermin mehr als vier Monate liegen; dann gilt der am Tag der Lieferung gültige Preis des Verkäufers Zwart? Onredelijk bezwarend open norm?

36 Uw docent koopt een auto ……… Wij hebben het recht prijsverhogingen aan de klant door te berekenen. Indien wij een prijsverhoging aan de klant doorberekenen binnen drie maanden na het sluiten van de koopovereenkomst heeft de klant de bevoegdheid deze overeenkomst te ontbinden, mits hij dat doet binnen een week na de aankondiging van de prijsverhoging en tegen betaling van 1% van de koopsom als administratiekosten

37 De RWE-zaak Over hoe een onredelijk bezwarend prijsverhogingsbeding tot nare consequenties voor een gasleverancier leidt HvJEU 21 maart 2013, nr. C-92/11 BGH 31 juli 2013, Az.: VIII ZR 162/09

38 Levertijdbedingen Casus aannemer en schuur in tuin Levertijdbeding: De in de order vermelde levertijd is vrijblijvend en is bedoeld als een benadering van de nagestreefde werkelijke datum, met dien verstande dat de verkoper steeds al het mogelijke zal doen om binnen de aangegeven termijn te leveren

39 Reactie wetgever op vage levertermijnen Nederlandse grijze lijst: art. 6:237 sub e BW: een beding waarin de gebruiker een ongebruikelijk lange of een onvoldoende bepaalde termijn voor de nakoming geeft Duitse grijze lijst: § 308 sub 1 BGB: eine Bestimmung durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für (…) die Erbringung einer Leistung vorbehält

40 Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 1. Lieferungstermine werden nach Möglichkeit eingehalten, sind aber nur annährend und unverbindlich

41 Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 2. Die Vereinbarung von Lieferfristen erfolgt unter dem Vorbehalt, dass die Lieferungsmöglichkeiten des Herstellers oder Händlers deren Einhaltung erlauben

42 Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 3. Die Lieferzeit beträgt 8 Wochen nach Aufmass. Die Lieferzeit kann vom Unternehmer um einen Monat überschritten werden

43 Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 4. Ebay-Online-Geschäft: Die Übergabe an den Paketdienst erfolgt in der Regel ein bis zwei Tage nach Zahlungseingang

44 Aanpassing door Ebay-I Lieferung: Voraussichtlich innerhalb von 2-3 Werktagen nach Zahlungseingang

45 Aanpassing door Ebay-II Lieferung: Innerhalb von ca. 2-3 Werktagen nach Zahlungseingang

46 Als oke werd bevonden: Lieferfrist ca. 3 Tage

47 Praktijkvoorbeelden In levertijdbeding vaak de tekst: Onze levertermijnen zijn niet fataal Onredelijk bezwarend? Hanteer de 1-2-3-methode

48 De 1-2-3-methode 1.Om welk soort beding gaat het? Hoe kwalificeer je het beding? 2.Denk nu het beding weg. Wat geldt rechtens op het onderwerp van (1)? 3.Wat doet het beding (1) met de uitkomst van (2)?

49 Het eerste niet-onredelijk bezwarende levertijdbeding Die gaat u nu bedenken. Standaardcasus: aannemer hanteert beding ‘onze levertijden binden ons niet’; de rechter haalt daar een streep door; daarmee staat verzuim aannemer vast; aannemer gaat naar u voor een niet onredelijk bezwarend levertijdbeding

50 De lering: als je maatwerk nodig hebt ….. …. dan blijf je weg van het gebruik van AV AV geven immers per definitie geen maatwerk maar enkel standaardwerk !

51 Regel het slimmer en dus ergens anders…. Indien een prijsverhogingsbeding of levertijdbeding in AV zonder vastigheid vernietigd zal worden, en, indien je begrijpt dat maatwerk per definitie niet via algemene voorwaarden kan worden geleverd…. … welke andere aanpak ligt dan voor de hand?

52 Uitdrukkelijk in de hoofdtekst ! Nu we als contractenmaker bij AV te kampen hebben met blokkades in BW, Europese regelgeving en het verfijnde en stellig hardere rechtsdenken in termen van R+B En dus AV thans standaard als zodanig ‘kritisch’ bekeken worden Zoveel mogelijk terug naar de uitdrukkelijke afspraken in de hoofdtekst van het contract !!!!

53 Nu we slimmer omgaan met AV…… Wat doet deze verhuizer verkeerd? In de AV van die verhuizer: “Tijdelijke opslag van de inboedelgoederen van opdrachtgever geschiedt voor rekening en risico van opdrachtgever, die er verstandig aan doet zijn inboedelverzekering te doen overschrijven naar de opslagplaats”

54 En wat doet de verhuurder verkeerd? Huurwoning sociale woningbouw; huurder Peter woont er; dan vriendin; dan kind; dan ruzie; dan vriendin met kind weg; Peter blijkt er ook niet meer te wonen; buurt klaagt bij verhuurder; verhuurder vordert ontbinding met ontruiming

55 Drie contractsdocumenten Het door Peter ondertekende huurcontract Een huurreglement waarnaar in het huurcontract wordt verwezen Algemene huurvoorwaarden waarin een bepaling voorkomt dat de huurder verplicht is de woning zelf te bewonen

56 Verhuurder: hoofdtekst Huurcontract zelfstandige woonruimte Meteen na tekst huur etagewoning (adres): “Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte van huurder en personen die direct tot zijn gezin behoren. Huurder is verplicht de woning zelf feitelijk te bewonen”

57 Nog iets nuttigs in hoofdtekst huurcontract Soms wordt een woning gehuurd om die meteen onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven voor hennepkweek Dan zie je in AV teksten als: “Het is huurder verboden om waar dan ook in het gehuurde hennep te (doen) kweken” Het wint aan kracht in termen van t.k.k. als je dat in hoofdtekst in contract opneemt

58 De huurbus Verhuurder van verhuisbusje vordert schadevergoeding van huurder, omdat de huurbus met grote schade werd teruggebracht Huurder doet beroep op passage in huurcontract (eigen risico € 500) In artikel 4.6 AV staat aansprakelijkheid huurder voor alle schade i.g.v. roekeloos gebruik huurbus Verhuurder en advocaat blijken de AV van verhuurder niet gezien te hebben Hoe los je dat als contractenmaker op?

59 Twee ankers: Uitleg en inhoudstoetsing Concept aannemingsvoorwaarden verbouwing woningen: “ De aannemer is aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van opdrachtgever voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en het gevolg is van een omstandigheid die aan de aannemer is toe te rekenen ” Grijs f? contra proferentem pro adherentem Casus Des Indes Curacao: Sales are final

60 dat zelfde aannemingsbeding: ook zwart? Zie achter de woorden ‘voor zover’ Weer de 1-2-3-methode

61 De 1-2-3-methode 1.Om welk soort beding gaat het? Hoe kwalificeer je het beding? 2.Denk nu het beding weg. Wat geldt rechtens op het onderwerp van (1)? 3.Wat doet het beding (1) met de uitkomst van (2)?

62 Nog even de 1-2-3-methode Gezien in de AV van een manege: “In geval van ongevallen in onze manege waarbij een onervaren ruiter is betrokken, die als gevolg van een ongeval schade lijdt, draagt de ruiter minimaal 75% eigen schuld”

63 Opdat de 1-2-3-methode beklijft, nog een oefening Gezien in de AV van een advocatenkantoor: “Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever jegens (advocatenkantoor) en de voor (advocatenkantoor) werkzame personen in verband met de door (advocatenkantoor) verrichte werkzaamheden vervallen zodra een periode van 3 maanden is verstreken na de dag waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het bestaan van die rechten en bevoegdheden”

64 Waar gaat het nu om? Handhaving BW

65 Vexpan-beding Voor zover enig beding in de tussen de eigenaar en de parkeerder gesloten overeenkomst, waaronder begrepen de onderhavige algemene voorwaarden, nietig is c.q. vernietigbaar is c.q. de wederpartij stelt dat enig beding niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en een beroep hierop door de rechter wordt gehonoreerd c.q. aanvaard, dient dit beding te worden geconverteerd in een zodanig beding dat zoveel als mogelijk recht wordt gedaan aan de strekking van het nietige c.q. vernietigbare c.q. buiten toepassing gelaten beding.

66 Manco de sanctie van vernietigbaarheid

67 Dan maar ambtshalve toetsen? Ja !!!!! Europeesrechtelijk: oneerlijk Océano, Pannon, etc

68 Twee redenen voor tussenvonnis/arrest Europeesrechtelijk: verplichting ambtshalve ingrijpen en nadere instructie (Lizing, NJ 2011, 41), tenzij consument dat ingrijpen niet wil (Pannon, NJ 2009, 395) Nederlands b.p.r.: voorkomen van verrassingsbeslissing en beginsel van hoor en wederhoor HvJEU 21 februari 2013, C-472/11 Csipai HR 13 september 2013 (Heesakkers, NJ 2014, 274)

69 boetebeding HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 inzake Meurs/Newomij overruled door HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 inzake Asbeek Brusse Dit is bikkelhard voor de gemiddelde contractenmaker … hoezo vernietigbaar (nationaal recht)? Europese consumentenbescherming is van openbare orde, dus (ook nationaal) niet bindend = nietig

70 Beroepsfout? Je moet er toch niet aan denken dat cliënten op de gedachte komen om hun advocaat aansprakelijk te houden wegens een beroepsfout, hierin bestaande dat hij AV heeft geschreven die conform Asbeek Brusse door de rechter (moeten en zullen) worden vernietigd? Deze tekst heb ik opzettelijk in “kleine lettertjes”-tekst opgenomen (grootte 8), in de hoop dat uw cliënten het niet kunnen lezen, maar in Duitsland is het al zeer lang vaste rechtspraak dat een lettergrootte 8 – i.v.m. het ‘Verständlichkeitsgebot’ – al die teksten, inhoudelijk getoetst, onredelijk bezwarend doet zijn. De Duitse rechtspraak tendeert naar een standaard van de lettergrootte 10 à 12. Zoals gewoonlijk volgt de Nederlandse rechtspraak na circa 10 jaar, dus U hebt nog even tijd om de AV ook op dit punt aan te passen.

71 Ook nationaal bikkelhard recht: Boek 7 BW Boek 7 geeft een specifieke regeling voor de daar behandelde overeenkomsten Ook mbt AV: boek 7 gaat vóór boek 6 Consumentenbescherming: wettelijke aansprakelijkheden met dwingend recht en zo nodig wettelijke exoneraties

72 Overeenkomsten Boek 7 Enkele belangrijke uit Boek 7: Consumentenkoop (art. 7:5 e.v.) Geneeskundige behandeling (art. 7:446 e.v.) Reisovereenkomst (art. 7:500 e.v.) Borgtocht (art. 7:850 e.v.) Vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 e.v.) Verzekering (art. 7:925 e.v.)

73 Begrip consumentenkoop-I Is in deze gevallen sprake van consumentenkoop? je koopt een auto bij een garage je koopt een auto via marktplaats je koopt een reis naar Curacao via Arke/Tui tandarts Lemmens koopt een bankstel voor in de wachtkamer tandarts Kinders koopt een bankstel voor in de woonkamer, maar zijn vrouw verzoekt hem dat bankstel toch maar in de wachtkamer te gebruiken

74 Begrip consumentenkoop-II Is hier sprake van consumentenkoop? je koopt een kant-en-klaar chinees menu bij Albert Heyn je haalt een afhaalmenu bij de Chinees je dineert bij de Chinees je koopt een nieuwe woning je koopt een abonnement op de Moesson (prachtig Indisch tijdschrift) je koopt een treinkaartje (toen dat nog kon)

75 Rechtsgevolg kwalificatie consumentenkoop Dwingend recht Bijzondere nakomingsacties Algemene acties Arrest Quelle AG tegen Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände (NJ 2008, 382)

76 Golf Turbo toepassingscasus

77 De marketingafdeling heeft een terugbreng-recht bedacht

78 B. Exoneratiebedingen Vanuit de historie naar de exoneraties van de toekomst

79 Ooit hadden we totale contractsvrijheid BW 1838 (regelend recht) Industriële revolutie (in ons land tussen 1850-1890)/ timmerman in het dorp wordt timmerfabriek / standaardcontracten / algemene voorwaarden / wegschrijven BW Algemeen gevoel van wrevel tegen de ‘kleine lettertjes’ Opkomst consumentisme (1950/1960) Erkenning van het probleem als maatschappelijke misstand Dan grijpen de rechter en de wetgever in

80 Belangrijk markeerpunt in de rechtspraak Saladin/HBU (HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 tot dit arrest: zwaarte van de schuld na dit arrest: alle omstandigheden van het geval

81 Vóór Saladin/HBU 1967 Maatstaf: strijd met de goede zeden Eén criterium: de zwaarte van de schuld voorbeeldarresten: Surinaamse postbode (NJ 1920, 476) Bovag-I (NJ 1938, 920) Röntgenbehandeling (NJ 1951, 17), etc.

82 Verfijning Pseudo-vogelpest (20 februari 1976, NJ 1976, 486) Pseudo-vogelpest: eigen opzet / eigen grove schuld (ernstig verwijt/bewuste roekeloosheid) geldt ook t.a.v. leidinggevende ondergeschikten Sindsdien plaatje zwaarte van de schuld: Eigen opzet / eigen grove schuld = strijd met R+B Opzet/(grove) schuld niet-leidinggevende ondergeschikten: afhankelijk van de andere omstandigheden of exoneratie in strijd met R+B

83 Saladin/HBU 1967 Toetsing aan de ‘goede trouw’= R+B in de zin van (nu) art. 6:248 lid 2 BW Alle omstandigheden van het geval → het hele maatschappelijk gebeuren rond exoneraties wordt getoetst

84 NBW 1992 Algemene voorwaarden regeling (afd. 6.5.3 BW) Exoneratie art. 6:237 aanhef en sub f BW

85 NBW boek 7 Wees alert op de daar geregelde benoemde overeenkomsten, die veelal het volgende bepalen: Dwingendrechtelijke aansprakelijkheid Wettelijke exoneratie (vb. in brand vliegende TV) Verbod contractuele exoneraties

86 Zien we nog exoneraties bij consumentenkoop? “Wij sluiten artikel 7:21 BW uit” Garantie horloge Garantie Hyundai en Kia

87 Richtlijn 93/13 Blauwe lijst Verbod exoneratie bij overlijden en letselschade (lijst sub a)

88 Waar moet de contractenmaker bij exoneraties in ieder geval wegblijven? Boek 7 (dwingend recht; exoneratieverboden) Richtlijn (overlijden en letselschade)

89 Resterende speelruimte binnen de open normen HBU (goede trouw = R+B = casustoetsing Open norm (art. 6:233 aanhef en sub a BW) Redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW)

90 Exoneraties: open normen Open norm art. 6:233 aanhef en sub a BW: is dit beding in de gegeven omstandigheden jegens deze wederpartij OB? R+B art. 6:248 lid 2 BW: buiten toepassing laten beding voor zover handhaving beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven R+B onaanvaardbaar zou zijn

91 Welke omstandigheden? De ‘gegeven’ omstandigheden De gestelde en gebleken omstandigheden Alle omstandigheden (HR NJ 2015, 155) (mooi gezegd door Hof Den Bosch, NJF 2013, 454): “alle uit het dossier blijkende gegevens en niet slechts de feiten die de huurder aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd”

92 Exoneratiebedingen 1.Redelijkheidsmotieven (lage prijs vs grote risico’s) 2.Wanverhouding vergaande exoneratie – grote schade 3.Verzekering 4.Totstandkoming: eenzijdig/tweezijdig 5.Maatschappelijke positie: monopolisten/ deskundigheid 6.Aard en verdere inhoud overeenkomst 7.Zwaarte van de schuld 8.Ernst wanprestatie 9.Kwaliteit exoneratietekst (onduidelijk of zelfs misleidend) 10.Kwaliteit overige bedingen AV 11.Enzovoorts

93 Exoneratie manege texel

94 Cabanabeach curacao

95 Ik zag nergens een …..

96 ….. maar het bleek een …..

97 Landing/vertrek sint maarten: jet blast !

98 Jetblast Sint Maarten met waarschuwingsbord

99 Vliegveld sint maarten

100 Wees alert: vooral ook handelszaken! De net besproken rechtspraak op het terrein van exoneratie betreft niet alleen consumentenzaken, maar vooral ook handelszaken

101 Klassieke fouten hoven 1)Niet gehele casus; LJN BU9891 2) De gestelde omstandigheden niet kenbaar in beoordeling betrokken; ECLI:NJ:HR:2013:BZ3670 3) Niet alle omstandigheden als één geheel

102 Bij welke omstandigheden staat het sein voor de contractenmaker op rood? Eigen opzet/eigen grove schuld (ernstig verwijt/bewuste roekeloosheid) “eigen” is (ook) leidinggevende ondergeschikten Vergaande exoneratie Exoneratie terwijl de exonerant tegen aansprakelijkheid verzekerd is (dan wel had kunnen zijn) Onduidelijke exoneraties

103 Dus is de boodschap: In der Beschränkung zeigt sich der Meister Oftewel …… we moeten bij exoneraties ver weg van de sinds jaar en dag gebruikelijke aanpak: “Wij zijn nooit aansprakelijk” Denk aan HR De Kleijn/Van der Ende (NJ 1991, 396)

104 Exoneraties nieuwe stijl-I Casus de sportschool In een net geopende sportschool in Arnhem worden uit de kleedkamers waardevolle spullen van de sporters gestolen. De sportschool wordt tot schadevergoeding aangesproken. U bent advocaat en u sport daar. De baas van de sportschool vraagt of het zinvol is een exoneratiebord in de kleedkamers op te hangen. U lost deze kwestie op aan de hand van het stappenplan

105 Stappenplan a) inventariseer de feitelijke risico’s die je cliënt loopt, die tot schadeplichtigheid van je cliënt kunnen leiden; b) welke feitelijke maatregelen kan je cliënt nemen ter voorkoming van die risico’s; c) welke overblijvende risico’s zijn voor je cliënt praktisch onbeheersbaar? d) dek die risico’s af met een aansprakelijkheidsverzekering; e) exonereer die risico’s voor zover die buiten de (redelijke) dekking vallen; f) maak de genomen stappen in het exoneratiebeding inzichtelijk voor de lezer (wederpartij en de rechter)

106 Exoneraties nieuwe stijl-II Casus Diatel Diatel is een privékliniek op Curacao voor de behandeling van nierpatiënten. In enige week overlijdt een aantal nierpatiënten als gevolg van de nierdialyse. Het bij de behandeling gebruikte water blijkt vervuild. De baas van Diatel vraagt u, als bekend advocaat op Curacao, of een exoneratiebeding zinvol kan zijn. Het advocatenteam brainstormt over deze casus aan de hand van het stappenplan.

107 Handelscontracten B2B Bij consumentenovereenkomsten staat het sein t.a.v. AV bijna altijd op rood. Maar in handelscontracten? Klopt de stelling dat bij het gebruik van AV in handelscontracten het sein op oranje staat?

108 Gezien in de AV van een bekend Nederlands advocatenkantoor: Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever jegens (advocatenkantoor) en de voor (advocatenkantoor) werkzame personen in verband met de door (advocatenkantoor) verrichte werkzaamheden vervallen zodra een periode van 3 maanden is verstreken na de dag waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het bestaan van die rechten en bevoegdheden. Opdrachtgever ondernemer

109 Opdrachtgever consument of ondernemer Gezien in de AV van hetzelfde advocatenkantoor: De opdrachtgever vrijwaart (advocatenkantoor) tegen alle aanspraken van derden, de redelijke kosten van juridische bijstand voor het weerleggen van die aanspraken daaronder begrepen, die op enigerlei wijze samenhangen met of voortvloeien uit de werkzaamheden in het kader van een opdracht, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van (advocatenkantoor).

110 B2B: plaats contractsbepalingen Nemen we de contractsbepalingen op in het (hoofd)contract of in de algemene voorwaarden?

111 Als je kiest voor AV Wees dan bewust van deze nadelen: Aanvaardingsvraag Informatieplicht inhoudstoetsing

112 C. weg-van-Haviltex Haviltex Cao-norm Fox Entire agreementbeding uitgebreid tot een “wij-willen-perse-dit”-beding Het beste beding ooit, dat in geen contract van enig belang mag ontbreken: het Ton Ross-beding

113 Haviltex Situatie vóór Haviltex: taalkundige uitleg Haviltex: partijbedoeling in licht van redelijkheid en billijkheid HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, LJN AG4158

114 Cao-norm HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 HR 24 september 1994, NJ 1994, 174 Tekst bepaling CAO, in licht van gehele tekst overeenkomst, in beginsel doorslaggevend (zie rov. 4.3 in Fox-arrest) Objectieve uitlegmethode … …. maar niet louter taalkundig: zie HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 (CAO én daarbij behorende schriftelijke toelichting bepalend voor uitleg)

115 CAO-norm niet bij uitleg AV HR 30 november 2001, AD5318 Océ / ABB

116 Het Fox-arrest HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 Haviltex-norm en CAO-norm geen tegenstelling, maar vloeiende overgang

117 De ‘entire agreement’ beding-zaak HR 19 januari 2007, LJN AZ3178 HR 5 april 2013, NJ 2013, 214 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2013, LJN CA0777, NJF 2013, 298

118 Conclusie: maak teksten prominent Uit de voorgaande dia’s volgt dat het juridisch-technisch mogelijk is dat de contractenmaker de teksten als zodanig een prominente plaats geeft hoe? …. zie volgende dia

119 Hoe weg van Haviltex? wees volstrekt duidelijk, oftewel zeg gewoon wat je bedoelt geen moeilijke woorden geen lange zinnen onderhandelen over teksten verduidelijk zoveel mogelijk inhoud en achtergrond van de teksten in considerance of contractsbepalingen zelf entire agreement beding niet in AV, maar geïndividualiseerd in hoofdtekst contract

120 Voorbeeld geïndividualiseerd entire agreementbeding Deze tekst gaat nog net een tikje verder dan een entire agreementbeding; het is namelijk een “wij- willen-perse-dit”-beding: “Wij, (namen partijen), hebben de bovenstaande contractsbepalingen een en andermaal zorgvuldig met elkaar doorgenomen (geef aan waar en wanneer), in het bijzijn van onze advocaten (noem hun namen), en wij verklaren hierbij uitdrukkelijk dat wij exact willen wat en zoals het hierboven staat en niet iets meer of anders.”

121 Haviltex I Sales are final

122 Haviltex II Huwelijkse voorwaarden; gemeenschap van goederen; dan tekst: “…, echter zijn van deze gemeenschap van goederen uitgezonderd (…) het geldbedrag dat de vrouw enige jaren geleden aan de man uit haar privé-middelen ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van zijn bedrijfsvoering, te weten f. 230.000,--, alsmede (…)” Man: de tegenover die vordering bestaande schuld valt wel in de gemeenschap; dus helft voor rekening vrouw; Vrouw betwist: recht op volle bedrag buiten verdeling om; Hof gaat haviltexen; hoe loopt dit af? Had u het scherper kunnen formuleren?

123 Het Ton Ross-beding Het beste beding ooit: “Partijen verplichten zich jegens elkaar, zodra tijdens de uitvoering van deze overeenkomst enige twijfel mocht ontstaan omtrent de juiste uitvoering daarvan, om dit direct aan de andere partij en aan de eigen advocaat te melden, opdat een bijeenkomst van partijen, in het bijzijn van hun advocaten, kan worden belegd om die kwestie te bespreken”

124 D. Varia-I Weg van dwaling en imprévision Kan dat wel? Koop café aan veemarkt Doetinchem

125 Varia-II Waarschuwingsborden Soms ‘werken’ ze als exoneratie, maar zelden met succes Andere functie: je creëert er ‘eigen schuld’ mee !!!

126 Waarschuwingsbord I

127 Waarschuwingsbord II

128 Waarschuwingsbord III

129 Waarschuwingsbord IV

130 Waarschuwingsbord V