Zakboekenpolitie. com Art Zakboekenpolitie.com Art. 359a Sv Relativering onrechtmatig verkregen bewijs Gebaseerd op paragraaf 3.9 e.v. van de zakboeken Strafvordering voor de Hulpofficier van justitie en Strafvordering voor de Opsporingsambtenaar Kluwer www.zakboekenpolitie.com

Vooraf De informatie in deze presentatie is gebaseerd op jurisprudentie van de HR, zie daarvoor zo nodig uitgebreid de laatste editie van het zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Vormverzuim / relativering onrechtmatig verkegen bewijs Een vormverzuim is het verwaarlozen of niet in acht nemen van een vormvoorschrift (ook wel een procedurefout genoemd) Onder vormverzuimen vallen ook normschendingen bij de opsporing Voorbeelden: binnentreden in een woning zonder de in het betreffende geval vereiste voorafgaande schriftelijke machtiging. Niet in acht nemen van dat vormvoorschrift (de vereiste machtiging) levert een vormverzuim op Te denken valt ook aan een onbevoegde ibn, een onbevoegd onderzoek aan de kleding, enz. enz. Het vormverzuim kan leiden tot het onrechtmatig verkrijgen van bewijs 25-4-2017

Stelling Onrechtmatig verkregen bewijs mag door de rechter niet als bewijs gebruikt worden 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a Sv (wettekst) 1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het te laste gelegde feit c. het OM niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet

Art. 359a Sv (wettekst) 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met: het belang dat het geschonden voorschrift dient de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid Deze zijn met redenen omkleed 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Stelling Als het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, dan is art. 359a niet van toepassing 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (werkingsgebied) Art. 359a heeft uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a Sv (werkingsgebied) Art. 359a heeft ook uitsluitend betrekking op: het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegd feit Art. 359a is dus niet van toepassing als het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek Dat doet zich o.m. voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte te laste gelegde feit Bijv. aanhouding van een ten onrechte gesignaleerde, aantreffen vuurwapen bij insluitingsfouillering Let op: als art. 359a Sv niet van toepassing is dan kan er nog steeds bewijsuitsluiting plaats vinden op basis van schending van art. 6 EVRM (recht op eerlijk proces) 25-4-2017

Art. 359a (werkingsgebied) Art. 359a is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke konden worden voorgelegd aan de RC RC is immers krachtens de wet belast met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (wegingsfactoren) Als er sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet blijken uit wet,dan moet rechter beoordelen welk rechtsgevolg aan verzuim verbonden dient te worden verbonden Daarbij dient de rechter rekening te houden met: 1. Het belang dat het geschonden voorschrift dient 2. De ernst van het verzuim 3. Het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (wegingsfactoren) Sub 1. Het belang dat het geschonden voorschrift dient Bijv. de huisvrede bij onrechtmatig binnentreden/doorzoeken, de lichamelijke integriteit bij fouilleren of het telefoongeheim bij tappen (resp. art. 12, 11 en 13 Grondwet) 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (wegingsfactoren) Sub 2. De ernst van het verzuim Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan Alhoewel de HR dit niet expliciet noemt valt onder die omstandigheden mijns inziens ook de ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt, bijv. vuurwapenbezit, zie hierover HR, NJ 2002, 625, met omvangrijke noot en HR 19-02-13, LJN BY5322 Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen Zo zal er géén bewijsuitsluiting of niet ontvankelijkheid dienen plaats te vinden als de politie verontschuldigbaar heeft gedwaald (zich heeft vergist) (toch een woning) En ook het door dommigheid onbevoegd toepassen van een dwangmiddel (bijv. het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner zonder de vereiste machtiging) is minder ernstig als komt vast te staan dat de bevoegdheid (de machtiging) wel verleend zou zijn (zie hierover zakboek HulpOvJ 7.13) Zie bijv. ook het onbevoegd aanhouden buiten heterdaad in 4.8 en onbevoegde ibn in 7.13 25-4-2017

Art. 359a (wegingsfactoren) Sub 3. Het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a ‘Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang (MH: niet ontdekken strafbaar feit) als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv’ HR 04-01-11, LJN BM6673 25-4-2017 15

Art. 359a (eisen aan verdediging) Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de beoordelingsfactoren uit art. 359a lid 2 wordt aangegeven tot welk in art. 359a omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Stelling De rechter die een vormverzuim vaststelt kan ingevolge art. 359a ook volstaan met alleen de vaststelling van dat vormverzuim 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolg verzuim) Samengevat kan een vormverzuim (waaronder dus onrechtmatig politieoptreden) de volgende gevolgen hebben: 1. Alleen de vaststelling van een vormverzuim 2. Strafvermindering 3. Bewijsuitsluiting 4. Niet ontvankelijkheid van het OM De beoordeling wélke consequentie het vormverzuim moet hebben dient plaatst te vinden a/d hand van de volgende criteria: Het belang dat het geschonden voorschrift dient De ernst van het vormverzuim Het nadeel dat door het vormverzuim voor de verdachte werd veroorzaakt De ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt (niet expliciet in art. 359a en voornoemd arrest, wel HR) 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolg verzuim uitgewerkt) Sub 1. Alleen vaststelling dat er een vorm verzuimd is Blijkt niet uit art. 359a maar wél uit jurisprudentie van HR 'Art. 359a formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan De strekking van de regeling van art. 359a is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte‘ 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) Sub 2. Strafvermindering Indien aannemelijk is dat: 1. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden 2. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim 3. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en 4. strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is Denk daarbij als beoordelingsfactor ook aan de ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Stelling Als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden dan moet de rechter het verkregen bewijs uitsluiten 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) Sub 3. Bewijsuitsluiting Kan (niet verplicht dus) pas plaatsvinden als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (zie ook HR 19-12-06, LJN AZ2145) en 1. dit bewijsmateriaal rechtstreeks tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen en 2. de verdachte door bedoeld optreden is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) Sub 3. Bewijsuitsluiting: rechtstreeks gevolg In geval van onrechtmatig optreden door de politie kan bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde komen indien het desbetreffende bewijsmateriaal rechtstreeks door dat onrechtmatige optreden is verkregen Niet uitgesloten behoeft dus te worden: bewijsmateriaal dat is verkregen na een vrijwillige fouillering na een mogelijk onrechtmatige aanhouding bewijsmateriaal dat is verkregen bij een met toestemming en medewerking van de verdachte verrichte zoeking en ibn na een mogelijk onrechtmatige aanhouding van die verdachte een bekennende verklaring van de verdachte na confrontatie met een van hem onrechtmatig in beslag genomen voorwerp

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) Sub 3. Bewijsuitsluiting: in belang getroffen De door het eventueel onrechtmatig binnengetreden geschonden huisvrede is geen recht waarop de verdachte die daar niet woont zich kan beroepen Aanhouding van een verdachte en ibn van hasj als gevolg van onrechtmatige grensoverschrijdende observatie van andere verdachte: niet valt in te zien welk rechtens te beschermen belang van verdachte hierdoor is getroffen, nu niet de verdachte het object van die observatie was 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) Sub 3. Bewijsuitsluiting art. 6 EVRM Let nog op: als art. 359a Sv niet van toepassing is dan kan er nog steeds bewijsuitsluiting plaats vinden op basis van schending van art. 6 EVRM (recht op eerlijk proces) 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) De HR merkte recent nog op dat moet worden onderzocht 1. of toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en 2. of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan - aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een (mogelijk zeer ernstig) strafbaar feit - aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (gevolgen verzuim uitgewerkt) Sub 4. Niet ontvankelijk verklaring OM Wegens onrechtmatig optreden van politie en/of justitie komt volgens de HR slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking Daarvoor is alleen plaats (MH: ook hier: niet verplicht dus) als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Stelling Als ook de OvJ willens en wetens door de politie is misleid dan mag het OM niet niet-ontvankelijk verklaard worden 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Stelling De rechter mag alleen als bewijs gebruiken bewijs waarvan blijkt dat dit op rechtmatige wijze is verkregen 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (bijzonderheden) Het feit dat ook de OvJ willens en wetens is misleid en/of er van moet worden uitgegaan dat er geen sprake is van enige wetenschap of betrokkenheid van het OM van of bij de betreffende gang van zaken kan een niet ontvankelijk verklaring van het OM en dus het stuklopen van de zaak/vervolging niet voorkomen 'De stelling dat de rechter alleen tot het bewijs mag bezigen bewijsmiddelen waaruit blijkt dat zij op rechtmatige wijze zijn verkregen, vindt in het recht geen steun' Het EHRM meent dat uit het EVRM niet zonder meer een regel van bewijsuitsluiting voortvloeit. Er dient gekeken te worden naar het gehele proces. De beoordeling van bewijsmateriaal komt daarbij aan de nationale rechter toe 4. Het met boos opzet onrechtmatig en/of onzorgvuldig opsporen met de bedoeling dit later weer 'weg te relativeren' is en blijft uiteraard onrechtmatig. Pas als bij de opsporing per ongeluk iets misgegaan is, kan aan relativering gedacht worden 25-4-2017

Art. 359a (bijzonderheden) 5. Nogmaals: als art. 359a Sv niet van toepassing is omdat de normschending buiten het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegd feit heeft plaatsgevonden kan schending van art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) toch leiden tot bewijsuitsluiting Een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privé-, familie-, gezinsleven, woning en correspondentie) levert niet zonder meer op een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. En aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het art. 8 EVRM in de strafprocedure tegen de verdachte behoeven geen rechtsgevolgen te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. 25-4-2017

Art. 359a (samengevat) Samengevat kan een vormverzuim (waaronder dus onrechtmatig politieoptreden) de volgende gevolgen hebben: 1. Alleen de vaststelling van een vormverzuim (bij een zeer gering verzuim) 2. Strafvermindering (meest voorkomend) 3. Bewijsuitsluiting (pas mogelijk (niet verplicht dus) bij een ernstig vormverzuim) 4. Niet ontvankelijkheid van het OM (ernstige inbreuk op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming eerlijk proces tekort wordt gedaan) De beoordeling wélke consequentie het vormverzuim moet hebben dient plaatst te vinden a/d hand van de volgende criteria: het belang dat het geschonden voorschrift dient de ernst van het vormverzuim het nadeel dat door het vormverzuim voor de verdachte werd veroorzaakt de ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (tot slot) ‘Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten’ HR 30-03-04, LJN AM2533 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

Art. 359a (tot slot) Nogmaals: de informatie in deze presentatie is gebaseerd op jurisprudentie van de HR, zie daarvoor zo nodig uitgebreid de laatste editie van het zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier 25-4-2017 www.zakboekenpolitie.com

EINDE PRESENTATIE Actualiteiten na laatste zakboek Tip van de week + tiparchief Misdrijf van de maand Diapresentaties Meerkeuzevragen Nieuwsmail Digitale zakboeken Enz. WWW.ZAKBOEKENPOLITIE.COM