Recente ontwikkelingen op het gebied van art Recente ontwikkelingen op het gebied van art. 15 van het OESO-Modelverdrag JOB-lezing 29 januari 2015 (‘s-Hertogenbosch) Prof. mr. F.P.G. Pötgens (VU en De Brauw Blackstone Westbroek NV)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding Inkomen uit db -> Sluitend systeem -> Art.15/16/17/18/19/20 HR 3 mei 2000, BNB 2000/378 (CFK) HR 3 mei 2000, BNB 2000/296 (ontslagvergoeding / Zwitserland) HR 20 december 2000, BNB 2001/124 (ontslagvergoeding België) HR 10 augustus 2001, BNB 2001/353 (vergoeding niet-doorgaan db) HR 5 september 2003, BNB 2003/380 (afkoop pensioen Singapore) Gezamenlijke toelichting verdrag België

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding Eerst nagaan of een meer verbijzonderde bepaling v.t. is Voor het restartikel (art. 21) is in beginsel geen plaats Volgorde: Art. 19 (overheidsfuncties) Art. 18 (pensioenen) Art. 17 (sporters en artiesten) Art. 16 (bestuurders) Art. 15 (db) Art. 19 > Art. 18 -> 19(3) Art. 18 > Art. 16 -> HR 22 juli 1988, BNB 1989/2 Art. 18 > Art. 17 -> HR 3 mei 2000, BNB 2000/328

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding 3 Regels: Woonstaat (Art. 15 (1), 1e zin, 1e gedeelte) Werkstaat ( Art. 15 (1), 1e zin, 2e gedeelte en 2e volzin) Woonstaat ( Art. 15 (2)-> cumulatief aan 3 voorwaarden voldoen: a < 183 dagen in de werkstaat verblijven b beloning wordt betaald door of namens een werkgever die geen inwoner is van de werkstaat c beloning komt niet ten laste van een vi van de werkgever in de werkstaat -> Aan 1 voorwaarde niet voldaan, dan II (werkstaat)

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding Regel I: Woonstaat "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" Art. 3 (2) -> nationale wetgeving tenzij context een andere betekenis vereist ->HR 20 september 2000, BNB 2001/29 (WAO-uitkering) en HR 5 september 2003/379 en 381 (fictief loon) Para 2.1 OESO – Com Causaliteit met de db

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding Wat wordt zoal begrepen onder het begrip "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen“ vanuit NL perspectief?

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding -> Wel: Ontslagvergoedingen Tekengelden Inkomen uit een non-concurrentiebeding Bonus Opties Auto van de zaak Onzuivere pensioenen Vervroegde "pensionering" Verkapte beloningen Stand-by fees Blijfpremies Vergoeding voor het niet doorgaan van een db

Art. 15 OESO-Modelverdrag/Inleiding Niet: Stakingsgeld WAO/WIA – uitkeringen Immateriële schadevergoeding (valt volgens para. 2.8/2014 OESO-Com onder art. 21 OESO-Modelverdrag/ restartikel)

Bijzondere beloningsvormen/termination payments - Ontslagvergoedingen; - WULBZ-betalingen; - Vergoedingen voor niet doorgaan dienstbetrekking; - Stand by-fees; - Non-concurrentievergoedingen; - Werknemersopties

Inkomsten uit inactiviteit Aandachtspunten: (1) vormt de inactiviteit als zodanig het uitoefenen van een db? (2) waar wordt de db uitgeoefend? (3) waaraan moet het inkomen worden gealloceerd?

Vergoeding niet doorgaan db Vergoeding voor het niet doorgaan van een dienstbetrekking: Woonstaat (BFH 12 september 2006) of - HR 10 augustus 2001, BNB 2001/295; fictieve plaats van uitoefening dienstbetrekking -

Ziekte -> WULB -> Art. 7:629 BW Ziekte-uitkering Ziekte -> WULB -> Art. 7:629 BW * Vervangingsgedachte -> fictieve plaats van uitoefening Hof Amsterdam, 21 maart 1986, V-N 1987/299 HR 24 april 1957, BNB 1957/189 Hof Den Bosch, 18 januari 2006, V-N 2006/34.12 * Niet gevolgd in Duitsland -> fysieke aanwezigheid, * Para. 2.14 (2014) OESO-Com; waar oefende wn db uit voor hij ziek werd

Non-concurrentievergoeding - Niet-concurreren = uitoefenen db -> toe- rekenen aan plaats waar: (1) ex-wn zich fysiek ophoudt om aan zijn verplichtingen te voldoen; Hof van Beroep van Brussel, 14 november 1997, A.F.T. 1998, blz 122 (2) de db zou zijn uitgeoefend indien de wn niet gebonden was aan een non-concurrentie-beding; BFH 9 september 1970, BStBl. 1970 II, blz 867 + Hof van Beroep van Brussel, 20 september 2007, TFR 2008, blz. 496 (?)

Non-concurrentievergoeding NB: HR 20 juni 2014, BNB 2014/218 -> buitenlandse belastingplicht -> betaling voor nalaten van werkzaamheden na beëindiging in NL uitgeoefende db (non-concurrentievergoeding) = belast in NL (gezien feiten en omstandigheden wordt karakterisering als non-concurrentievergoeding niet geaccepteerd)

Non-concurrentievergoeding Stelling: Een non-concurrentievergoeding die een voormalige werkgever toekent aan een werknemer dient onder art. 15 OESO-Modelverdrag te worden toegewezen aan de staat waar de werknemer zich fysiek ophoudt teneinde te voldoen aan de uit het non-concurrentiebeding voortvloeiende verplichting (de woonstaat)

Non-concurrentievergoeding Para. 2.9 (2014) OESO-Com ondersteunt stelling tenzij het non-concurrentiebeding in feite dient als beloning voor de voorheen verrichte werkzaamheden (alloceren aan werkstaat)

Ontslagvergoeding Ontslagvergoeding -> geen uitoefening db - >Toerekening -> 3 mogelijkheden: (1) waar de dienstbetrekking zou zijn uitgeoefend indien de werknemer niet zou zijn ontslagen -> A-G ->allusie op BNB 2001/353 (2) Woonstaat -> BFH-> ontslag is reden voor toekenning -> geen relatie met db in werkstaat (3) relatie met in verleden uitgeoefende db -> HR 11 juni 2004, BNB 2004/344 en 345 + para. 2.7 (2014) OESO-Com kijkt naar momentum direct voor ontslag

Ontslagvergoeding -> BNB 2004/344 en 345 -> breuk: Gedeelte van het reguliere salaris belast in werkstaat in refperiode___________ Totale salaris gedurende refperiode -> referentieperiode: (i) 1 januari tot datum ontslag; (ii) 4 kalenderjaren voorafgaande aan 1 januari van jaar ontslag -> Absoluut vereiste -> ontslagvergoeding tlv werkgever of vi in werkstaat

Ontslagvergoeding Para 2.7 (2014) OESO-Com kijkt voor toerekening ontslagvergoeding naar werkzaamheden die zijn verricht in periode van 12 maanden voorafgaand aan ontslag Collisie met jurisprudentie van HR Wat prevaleert HR of OESO-Com?

Stelling: voor belastingplichtige geldt best of both worlds Ontslagvergoeding Stelling: voor belastingplichtige geldt best of both worlds

Stand-by fees Stand by-fees ->HR 22 december 2006, BNB 2007/97 - Stand by zijn c.q. zich beschikbaar houden = uitoefenen db - Toerekenen aan plaats waar wn fysiek aanwezig is voor beschikbaarheidsdiensten -Zie ook BFH 9 september 1970, BStBl II 1970, blz. 867

Stand-by fees Para 2.16 (2014) OESO-Com -> wn ontvangt salaris, terwijl hij geen werkzaamheden hoeft te verrichten -> toerekenen aan staat waar hij zou hebben gewerkt als hij wel had moeten werken i.o.m. BNB 2007/97?

Werknemersopties ->Afbakening tussen art. 13 en art. 15 OESO-Modelverdrag Toekenning -> "salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen" -> para. 2.1 OESO – Com Valt onder Art. 13 vanaf: "exercised, sold or otherwise alienated“ (para 12.2 tot 12.5 OESO - Com) onvoorwaardelijk worden (Min van Fin, Besluit 11 februari 2002, V-N 2002 / 14.14) -> echter parlementaire toelichting; aansluiten bij OESO-Com

->Toerekening onder art. 15 OESO-Modelverdrag Werknemersopties ->Toerekening onder art. 15 OESO-Modelverdrag NL: Besluit van 11 februari 2002, V-N 2002/14.14 -> onvw opties (pre-grant) en vw opties (periode toekenning - onvw worden)-> Hof Den Haag in HR 30 oktober 2003, BNB 2004/9 OESO – Com; pre-grant toerekening mogelijk / anders toerekening obv toekenning - vesting (para 12.14 OESO – Com)

Art. 15(2) OESO-Modelverdrag Voorwaarde a (183 dagen) OESO-Com → 12 maandsperiode (para. 4) Art. 15(2)(a) verdrag België HR 21 februari 2003, BNB 2003/178 (tekst "kalenderjaar" prevaleert boven OESO-Com) HR 15 september 1999, BNB 1999/420 (in de ene staat werken en in de andere wonen) → zie ook para. 5.1. OESO-Com belastingjaar = belastingjaar van de werkstaat (para. 4.1 (2014) OESO-Com)

Art. 15(2) OESO-Modelverdrag Voorwaarde b (werkgever geen inwoner werkstaat) "betalen door of namens" → als zodanig doorbelasten → HR, 19 juni 1996, BNB 1996/369 “Een werkgever” Meerdere werkgevers Formeel / materieel werkgeverschap OESO-Com/para. 8-8.28 (2010)

Art. 15(2) OESO-Modelverdrag Vervolg 15(2)(b) werkgever HR 28 februari 2003, BNB 2004/138→ gezagsverhouding → nader uitgewerkt in HR 1 december 2006, BNB 2007/75 t/m 79 Instructiebevoegdheid Wie draagt kosten van de werkzaamheden + voor wiens rekening komen voordelen van de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico´s

Art. 15(2) OESO-Modelverdrag Voorwaarde c (salaris niet ten laste van vi in de werkstaat) Ten laste van = toerekening toegestaan door art. 7 (HR 9 december 1998, BNB 1999/267, HR 12 oktober 2001, BNB 2002/125 en HR 23 november 2007, BNB 208/29) Para. 7 e.v. OESO-Com