Douanestrafrecht voor niet-juristen Prof. mr. P.T.C. van Kampen

Douanestrafrecht voor niet-juristen Onderwerpen: De ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ zoals bedoeld in art. 221 CDW in verband met de navorderingstermijn; Fiscale strafbeschikking; Bestuurlijke boeten: opzet en schuld (verschil in schuldgradaties van belang voor boeteoplegging).

Douanestrafrecht voor niet-juristen Stel: Op 1 augustus 2009 wordt (door de expediteur) een MRN (T1) aangemaakt voor een zending (verse) knoflook, afkomstig uit China, voor doorvervoer naar Slowakije met eindbestemming Oekraïne en Moldavië. Gaat (derhalve) om goederen die ex art. 37 CDW onder douanetoezicht staan. De MRN wordt niet gezuiverd: vermoed wordt (door de Douane) dat de goederen binnen de EU zijn gebleven, zonder dat daarvoor douanerechten zijn betaald. Op 1 oktober 2012 wordt een navorderingsaanslag opgelegd aan de expediteur en de opdrachtgever van de expediteur.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Kan op 1 oktober 2012 nog wel worden nagevorderd? Zo ja: onder welke voorwaarden kan er op dat moment nog worden nagevorderd? Bij wie kan op 1 oktober 2012 nog worden nagevorderd? Wat verandert er op korte / langere termijn?

Douanestrafrecht voor niet-juristen De navorderingstermijn volgens het CDW: De navorderingstermijn ex art. 221 CDW is 3 jaar. Art. 221 lid 3 CDW: termijn te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld is ontstaan. Art. 221 lid 4 CDW: navordering mag na het verstrijken van de termijn van 3 jaar worden gedaan, indien douaneschuld is ontstaan als gevolg van een handeling die op tijdstip dat zij werd verricht, strafrechtelijk vervolgbaar was. Geen bepaling met betrekking tot de vraag hoe lang de verlengde termijn is. Termijn van verlengde invordering is binnen uniestaten (zeer) verschillend.

Douanestrafrecht voor niet-juristen De (verlengde) navorderingstermijn ex ADW: Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die, indien deze in Nederland zou zijn verricht, strafrechtelijk vervolgbaar was, kan toezending van het aanslagbiljet geschieden binnen 5 jaar nadat de douaneschuld is ontstaan (art. 7:7 lid 1 ADW). Het eerste lid is niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer (art. 7:7 lid 2 ADW).

Douanestrafrecht voor niet-juristen De strafrechtelijk vervolgbare handeling: Het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ heeft enkel betrekking op die handelingen, die in de rechtsorde van de lidstaat waarvan de bevoegde autoriteiten rechten navorderen, als strafbare feiten in de zin van het nationale strafrecht worden aangemerkt (Meico-Fell (1991), C-273/90). HvJ: het is niet van belang of schuldenaar de betrokken handeling al dan niet (zelf) heeft gepleegd (Snauwaert (2009), C-124/08/ C-125-08). Dus: als sprake van strafrechtelijk vervolgbare handeling kan volgens HvJ ook bij anderen dan diegene die deze handeling heeft gepleegd, worden nagevorderd (na termijn 3 jaar).

Douanestrafrecht voor niet-juristen Ex art. 7:7 lid 2 ADW geldt verlengde navorderingstermijn in Nederland alleen voor personen wiens handelen gericht was op ontduiking rechten bij invoer (dus: geen verlengde termijn bij anderen). Rb Haarlem, 9 december 2011 (LJN BU9854): uit Snauwaert kan niet worden afgeleid dat het unierecht de lidstaten verplicht om binnen de verlengde navorderingstermijn mededeling te doen aan alle schuldenaren, ongeacht mate van betrokkenheid bij de strafrechtelijk vervolgbare handeling: HvJ heeft uitsluitend geoordeeld dat mate van betrokkenheid geen rol speelt indien de lidstaat geen beperkende voorwaarde heeft gesteld (en wil navorderen).

Douanestrafrecht voor niet-juristen Een strafrechtelijk vervolgbare handeling is een strafbaar feit in de zin van het nationale strafrecht (Meico-Fell) (ten tijde van het begaan ervan). Een strafbaar feit is: “een menselijke gedraging, die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, wederrechtelijk is en aan schuld te wijten” (aan schuld te wijten= verwijtbaar handelen). Het (al dan niet opzettelijk) doen van een onjuiste aangifte is een strafbaar feit ex art. 10:5 ADW. Valsheid in geschrifte is ook een strafbaar feit (art. 225 Sr). Maar: vervolging ex art. 225 Sr is niet toegestaan indien feit tegelijkertijd valt onder art. 10.5 lid 2 ADW.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Een bestuurlijk beboetbaar feit is geen strafbaar feit (volgens MvT bij art. 7:7 ADW). Anders gezegd: wat volgens het douanerecht bestuurlijk kan worden beboet, valt niet onder het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ (tenzij ook strafrechtelijk vervolgbaar) Douanerecht kent (thans) beperkt aantal beboetbare feiten: groot deel is strafrechtelijk gesanctioneerd. Geldt ook voor art. 10.5 AWD: daarvoor is geen bestuurlijke boete mogelijk. Maar hoe zit het dan (juridisch) indien gedraging wordt gepleegd door een rechtspersoon: is dat een strafbaar feit?

Douanestrafrecht voor niet-juristen Kan een rechtspersoon een strafbaar feit plegen? Zo ja, wanneer is sprake van een strafbaar feit, gepleegd door een rechtspersoon?

Douanestrafrecht voor niet-juristen Art. 51 lid 1 Sr: “Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen” Hoge Raad in het Drijfmest-arrest (NJ 2006, 328): de rechtspersoon kan als dader van het strafbare feit worden aangemerkt, indien het feit redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Hoge Raad: toerekening is (in beginsel) redelijk, indien de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden Wanneer vindt gedraging nu eigenlijk ‘in de sfeer’ van de rechtspersoon plaats?

Douanestrafrecht voor niet-juristen NJ 2006, 328: gedraging vindt plaats in de sfeer van de rechtspersoon: Indien het gaat om gedraging werknemer/ander ten behoeve van de rechtspersoon; indien de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, wanneer gedraging dienstig is geweest aan door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf; wanneer sprake is van ‘beschikken en aanvaarden’. Indien het gaat om een strafbaar feit dat opzettelijk is begaan, dient daarnaast deze opzet te kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Wetboek van Strafrecht kent daarnaast daderschap en deelnemingsvormen (bijv.: medeplegen, uitlokking en medeplichtigheid). Die vormen kunnen ook door rechtspersonen worden begaan. Ofwel: het medeplegen van (bijv.) art. 10.5 lid 2 ADW door een rechtspersoon is strafrechtelijk gezien mogelijk. Geldt ook voor medeplichtigheid. In de context van art. 10.5 lid 2 Sv betekent dat: (opzettelijk) behulpzaam zijn bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte door een ander. Dat is derhalve strafrechtelijk vervolgbaar. Relatie tot art. 7:7 lid 2 ADW?

Douanestrafrecht voor niet-juristen Kwalificatie (door Inspecteur) dat sprake is van strafrechtelijk vervolgbare handeling is geen vaststelling dat daadwerkelijk strafbaar feit is gepleegd. Kwalificatie wordt slechts verricht “in het kader van en voor de doeleinden van een procedure van administratieve aard die uitsluitend tot doel heeft, deze autoriteiten in staat te stellen een onjuiste of onvoldoende heffing van in- en uitvoerrechten te corrigeren” (Snauwart (2009)) Betekent dat niet strafrechtelijk bewezen hoeft te worden, dat de rechtspersoon (opdrachtgever/expediteur) daadwerkelijk een strafbaar feit heeft begaan.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Bewijslast van kwalificatie rust bij Inspecteur. Uit algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat kwalificatie ‘strafrechtelijke vervolgbare handeling’ (door de schuldenaar; zie art. 7:7 lid 2 ADW) deugdelijke motivering behoeft. Die bewijslast & motivering geldt niet alleen de eis dat sprake is van een strafbaar feit naar nationaal strafrecht, maar ook eis dat het handelen gericht was op ontduiking van de rechten bij invoer (betekent feitelijk: opzettelijk handelen): de inspecteur moet aantonen dat bij belanghebbende een dergelijk oogmerk bestond (LJN AN8509).

Douanestrafrecht voor niet-juristen Nalatig zijn is strafrechtelijk gezien iets anders dan opzettelijk handelen. Indien argument van Douane (slechts) is dat het aangesproken bedrijf heeft nagelaten navraag te doen om opheldering te verkrijgen, dan is niet (zonder meer) aannemelijk dat sprake is van handelen of nalaten gericht op het ontduiken van de rechten bij invoer : vgl. LJN BU9854 (Rb. Haarlem 9 december 2011)

Douanestrafrecht voor niet-juristen Indien in de strafrechtelijke procedure vrijspraak is gevolgd, is geoordeeld dat verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld, of zaak is geseponeerd, kan dat wel gevolgen hebben voor kwalificatie door de douane dat sprake is van strafrechtelijk vervolgbare handeling: dan kan immers betoogd worden dat geen sprake is van een strafbaar feit (maar dat kan afhangen van de reden voor vrijspraak of het sepot)

Douanestrafrecht voor niet-juristen Indien strafbaar feit, en dus strafrechtelijk vervolgbare handeling, kan bestuurlijke boete voor dat feit niet aan de orde zijn (geldt dus ook voor art. 10:5 ADW). Dan rest – naast de navordering – alleen nog ….. dagvaarden of een fiscale strafbeschikking (FSB)….

Douanestrafrecht voor niet-juristen Fiscale Strafbeschikking Uitvloeisel van Wet OM-afdoening (1 februari 2008). 1 juli 2011: fiscale strafbeschikking (FSB) (art. 76 AWR/art. 10:15 ADW). Zelfstandige sanctiebevoegdheid inspecteur. FSB vervangt de fiscale transactie: fiscale transactie is sinds 1 juli 2011 niet meer mogelijk. Gevolgen voor de betrokken ‘fiscale verdachten’ houdt verband met de verschillen tussen FSB en (fiscale) transactie.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Transactie is voorkoming van strafvervolging; geen erkenning van schuld. Betekent: keuzevrijheid verdachte. FSB: vorm van vervolging & vorm van bestraffing. FSB: alleen indien is vastgesteld dat verdachte schuldig is aan feit waarvoor strafbeschikking wordt opgelegd: bij twijfel geen FSB, evenmin FSB als geen verwijt aan verdachte kan worden gemaakt. FSB is daarmee een erkenning van schuld. Weigeren van FSB in vorm van verzet: zaak gaat naar OvJ (en mogelijk naar zitting, tenzij evt. wijziging/intrekking).

Douanestrafrecht voor niet-juristen Geaccepteerde fiscale transactie (in afwijking van hoofdregel): geen ‘justitieel gegeven’ (vwb judoc). FSB mbt misdrijven: ‘justitieel gegeven’ (geldt niet voor FSB overtredingen). Aanwezigheid justitieel gegeven: mogelijke gevolgen voor (o.a.) aanvragen verklaringen omtrent het gedrag (en AEO-certificaat). Let wel: veroordeling door strafrechter ter zake overtreding is ook ‘justitieel gegeven’.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Douane (in nieuwsbrief Fiscale strafbeschikking juni 2011): “De komst van de FSB heeft geen gevolgen voor de bedrijven die AEO-aanvraag hebben ingediend of die al AEO-certificaat hebben. De regels om een AEO-certificaat af te wijzen of AEO-certificaaat te schorsen of in te trekken zijn niet veranderd.” AEO kan worden geweigerd, geschorst, of ingetrokken als aanvrager of wettelijk vertegenwoordiger aanvrager is veroordeeld “voor een ernstig strafbaar feit dat verband houdt met zijn economische activiteit”.

Douanestrafrecht voor niet-juristen AEO: gaat om ‘passende staat van dienst’ Staat van dienst kan passend zijn indien eventuele overtreding ‘van weinig belang is in verhouding aantal/omvang douaneactiviteiten en geen twijfel bestaat over goede trouw’. Beslissend: is strafbare feit indicatie voor onderliggende problemen, gebrek aan kennis van douanewetgeving/-procedures of gevolg van nalatigheid? Checklist passendheid: geen ‘opzettelijk bedrog’. Relevante periode: 3 jaar.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Maar als FSB voor een misdrijf gelijk staat aan een veroordeling … en een misdrijf ex ADW in de regel opzettelijk handelen vereist … dan kan een vastgestelde FSB derhalve (wel degelijk) gevolgen hebben voor aanvragen AEO (of schorsing/intrekking daarvan). In al die gevallen is relevant: is opzettelijk gehandeld.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Opzettelijk handelen (in het strafrecht): Opzet omvat (handelen met) ‘voorwaardelijke opzet’. Voorwaardelijk opzet: “indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden”. Vereist: wetenschap, bewuste aanvaarding en aanmerkelijke kans . Geldt (strafrechtelijk gezien) inmiddels ook voor oogmerk (zoals bedoeld in art. 7:7 lid 2 ADW). Oorspronkelijk was ‘oogmerk’ de zwaarste vorm van opzet (en viel vw opzet daar niet onder).

Douanestrafrecht voor niet-juristen Opzet vs schuld Strafrechtelijk gezien is opzet iets anders dan schuld. Opzet is willens en wetens handelen: bewust van de consequenties en die consequenties blijkens het handelen ook aanvaarden. Schuld (culpoos handelen) is in de zwaarste vorm: aanmerkelijk onvoorzichtig zijn (grof nalatig, roekeloos). Hooguit: je bewust zijn van de consequenties, maar er vanuit gaan dat die consequenties niet zullen intreden. Correspondeert (beetje) met gradaties van handelen bij bestuurlijke boete-oplegging.

Douanestrafrecht voor niet-juristen Wat verandert er op de korte/ lange(re) termijn: Op grond van het GCDW gaat een (verlengde) navorderingstermijn gelden van 10 jaar. Maar ook (mogelijk) wordt de bestuurlijke boete voor meer feiten in het douanerecht geïntroduceerd. Voor zover voor bepaalde feiten alleen een bestuurlijke boete mogelijk is: dan geen verlengde navorderingstermijn meer voor die feiten. Voor zover sprake van duaal stelsel (hetzij bestuurlijk, hetzij strafrechtelijk): verlengde navorderingstermijn wel mogelijk.