De Deense arresten en de deelnemingsvrijstelling Tax knowledge center Heiko Lohuis ACTL Amsterdam 25 Juni 2019

Heiko en het Europese recht tot 26 februari 2019 Kofoed Voordelen verdragsvrijheden Voordelen richtlijnen Nadelen verdragsvrijheden Nadelen richtlijnen

Voorbeeld Kofoed-bescherming tot 26 februari 2019 US Feiten US drijft onderneming Dividenden van BV gaan vanuit Lux meteen door naar Cayman Dividenden gaan niet door naar US NL interpretatie van misbruik Wegdenkgedachte (denk Lux en Cayman weg) Geen misbruik onder subjectieve toets Want US is verdragsland en drijft onderneming Lux hoeft geen enkele substance te hebben HvJ EU interpretatie van misbruik Cayman is uiteindelijk gerechtigde Misbruik toch op zijn minst een reeel risico in ogen van HvJ EU Cayman Dividend Lux Dividend BV

Heiko en het Europese recht vanaf 26 februari 2019 Kofoed Voordelen verdragsvrijheden Voordelen richtlijnen Nadelen verdragsvrijheden Nadelen richtlijnen

De voordelen van de EU-MDR Art. 5: vrijstelling bronheffingen Art. 4: vrijstelling of verrekening vennootschaps-belasting

De Nederlandse deelnemingsvrijstelling Harde 5% grens Geen algemene anti-misbruikbepaling ter ontzegging deelnemingsvoordelen en (nog) geen substancevoorwaarden voor toepassing deelnemingsvrijstelling Niet-kwalificerende beleggingsdeelneming als belangrijke uitzondering Anti hybride regel in art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 Mogelijk om ondanks ontbreken NL anti-misbruikbepaling toch deelnemingsvrijstelling te ontzeggen? Denemarken moet het van het HvJ EU mogelijk maken voor de dividendbelasting Dus waarom NL niet voor de vennootschapsbelasting?

GAAR uit EU MDR ziet niet op deelnemingsvrijstelling Uitlating Europese Commissie bij overeenstemming in Europese Raad Onduidelijkheid waarde van een dergelijke uitlating voor interpretatie door EU HvJ Werking alleen tussen Europese Commissie en lidstaten? Geen risico op infractie/staatssteun? Deense zaken zien op EU MDR voor opname van GAAR

C-116/16 – Unierechtelijk verbod van misbruik Hof van Justitie EU 26 februari 2019 (C-116/16 en C-117/16): bestanddelen en aanwijzingen van misbruik r.o. 97: voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat r.o. 101 t/m 104: Een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met het ontvangen van de dividenden en doorsluizen daarvan naar entiteiten die niet voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van de lidstaat vormt een aanwijzing dat sprake is van een constructie die ertoe strekt ten onrechte de vrijstelling te krijgen.

Oogmerk: uitstel Nederlandse IB NL-DGA Feiten NL-DGA houdt via (relatief) lege houdster BV belang in GmbH en ontvangt dividend; geen doorstoot naar prive Oogmerk vermijding D dividendbelasting? Onwaarschijnlijk want D dividendbelasting zou bij direct belang in GmbH in NL verrekenbaar zijn geweest Oogmerk uitstel NL inkomstenbelasting is veel aannemelijker Desalniettemin: zonder BV zou er inderdaad D dividendbelasting verschuldigd zijn geweest Oogmerk vermijding NL vennootschapsbelasting? Deelnemingsvrijstelling is wel een basisvoorwaarde voor structuur, maar niet een van de hoofddoelen Wegdenkgedachte ook moeilijk: zonder BV in het geheel geen NL vennootschapsbelasting Opnemen BV in structuur leidt niet tot minder NL vennootschapsbelasting BV Dividend GmbH

Oogmerk: doorstroomfunctie ten behoeve van tax haven Cayman Feiten Cayman houdt indirect via NL en Lux een belang in GmbH en ontvangt dividend als uiteindelijk gerechtigde Oogmerk vermijding D dividendbelasting? Waarschijnlijk want Cayman is uiteindelijk gerechtigde Zonder BV en Lux was er wel inderdaad D dividendbelasting verschuldigd geweest Oogmerk vermijding NL vennootschapsbelasting? Wederom is deelnemingsvrijstelling wel een basisvoorwaarde voor structuur, maar niet een van de hoofddoelen Wegdenkgedachte wederom moeilijk: zonder BV in het geheel geen NL vennootschapsbelasting Inkoop Lux Dividend BV Dividend GmbH

Oogmerk: uitstel VPB binnen of buiten EU Feiten Ier houdt indirect via NL een belang in GmbH Structurering via NL omdat Ierland geen deelnemingsvrijstelling zou toekennen op dividenden van GmbH (veronderstel: credit i.p.v. vrijstelling) Oogmerk vermijding NL vennootschapsbelasting? Wederom wel een basisvoorwaarde voor structuur, maar niet een van de hoofddoelen Wegdenkgedachte wederom moeilijk: zonder BV in het geheel geen NL vennootschapsbelasting NL vervult echter wel een functie in (op zijn minst) uitstel van Ierse (=EU) belastingheffing Moet NL dan Iers probleem oplossen volgens EU HvJ? Alternatief: Ier is US aandeelhouder Anders omdat geen EU vennootschapsbelasting wordt vermeden/uitgesteld? Ier BV Dividend GmbH

DNV = voordeel uit hoofde van EU MDR? (In hoeverre) is de Nederlandse deelnemingsvrijstelling een door de Unieregeling toegekend voordeel? Niet, want art. 13 Wet Vpb 1969 is ouder en ruimer dan de deelnemingsvrijstelling uit de MDR Alleen als op basis van stemrechten in EU-deelneming (lid 3) In alle gevallen van meer dan 10% in EU-deelneming In alle overige situaties op grond van Leur-Bloem (inclusief Coop?)

Motief: bundeling stemrechten binnen EU voor DNV Deelnemingsvrijstelling bij H BV o.b.v. stemrechtcriterium Deelnemingsvrijstelling o.b.v. stemrecht vloeit voort uit de MDR Deelnemingsvrijstelling moet mogelijk geweigerd worden bij H BV Of bij A BV en B BV? Volgens mij niet: dit zou GAAR uit ATAD1 toepassing zijn: negeren tussenschuiven Toepassing DNV is niet in strijd met doel en strekking nationale regeling UK A BV B BV 4% stem- rechten A BV B BV H BV 4% stem- rechten UK 8% stem-rechten

Motief: bundeling tot 10% binnen EU Deelnemingsvrijstelling bij H BV o.b.v. >10% en intra-EU Deelnemingsvrijstelling vloeit voort uit de MDR Deelnemingsvrijstelling moet mogelijk geweigerd worden bij H BV Indien bij belangen tussen 5% en 10% voordeel niet voortvloeit uit EU MDR: splitsen structuur tot 2*5-10% als oplossing? Discriminatie grote belangen versus kleine belangen: vraag me af of dit wel klopt FR A BV B BV 4% kapitaal C BV FR A BV B BV 33,33% kapitaal C BV H BV 12% kapitaal

Motief: bundelen tot 10% buiten EU Deelnemingsvrijstelling bij H BV o.b.v. >10% en derde staat Leur Bloem- > zelfde toepassing DNV als bij meer dan 10% en intra- EU Deelnemingsvrijstelling moet mogelijk geweigerd worden bij H BV Indien voor belang in US dochter voordeel niet voortvloeit uit EU MDR: wel vrijstelling voor belangen buiten EU, geen vrijstelling voor belangen binnen EU? Discriminatie EU belangen versus non-EU belangen: vraag me af of dit wel klopt US A BV B BV 4% kapitaal C BV US A BV B BV 33,33% kapitaal C BV H BV 12% kapitaal

Beantwoording Kamervragen 14 juni 2019 “Antwoord vraag 20 […] In tegenstelling tot de vrijstelling van bronbelasting, heeft het HvJ EU zich in de arresten van 26 februari 2019 niet uitgelaten over de toepassing van het Unierechtelijke beginsel van het verbod op rechtsmisbruik op de vrijstelling van uitgekeerde winsten. Of, en zo ja in hoeverre, aan deze recente arresten conclusies kunnen worden verbonden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling volgt derhalve niet direct uit deze arresten. Ik ben deze vraag op dit moment nader aan het bestuderen en wellicht vergt dit nadere jurisprudentie. Daarnaast ben ik voornemens dit te betrekken in het aangekondigde onderzoek naar de deelnemingsvrijstelling.”

Conclusie Deelnemingsvrijstelling is vaak een randvoorwaarde voor een goed werkende structuur, maar niet het hoofddoel of een van de hoofddoelen Stapelstructuren zijn wel gevoelig Niet in strijd met doel en strekking NL wetgeving: geen GAAR ATAD1 toepassing Maar mogelijk wel in strijd met doel en strekking EU MDR onder HvJ EU misbruik concept Met name vraag in welke gevallen voordelen voortvloeien uit EU MDR Als je eenmaal begint voordelen aan te merken als voortvloeiend uit EU MDR kan je er maar moeilijk mee stoppen Houding NL fiscus/Minfin waarschijnlijk van groot praktisch belang