Intellectuele eigendom en mededinging Netlaw – 5 juli 2018 Martijn van de Hel

Agenda Verhouding IE en mededingingsrecht Kartelverbod en selectieve distributie (luxe)product Coty-arrest en marktplaatsverbod Mogelijkheid verbod prijsvergelijkingssites? Commissie onderzoek (merk)licenties en territoriale beperkingen Auteursrechten en misbruik van machtspositie Varia - uitspraken IE en mededinging Nieuwe Geoblocking Verordening Prioriteiten ACM 2018-2019

Verhouding IE en Mededingingsrecht IE belangrijke relatie met Europees en Mededingingsrecht Vrij verkeer bepalingen (artikel 34/36 VWEU) Mededingingsbepalingen (artikel 101/102 VWEU) Doelstellingen liggen in elkaars verlengde Technologische innovatie stimuleren/beschermen Economische efficiëntie en welvaart bevorderen Verschillende (botsende) methoden om dit te realiseren Bescherming rechtszekerheid vs. stimuleren marktdynamiek

Voorbeelden verleden Consten/Grundig (1966) - (absolute) gebiedsbescherming Renault en Volvo/Veng (1988) - leveringsweigering Magill (1995) - leveringsweigering IMS Health (2004) - leveringsweigering Microsoft (2007) - leveringsweigering Rambus (2010) - patent ambush Astra Zeneca (2012) - misbruik procedures Patent Settlement Cases (2013-2014) - vertragingstactiek MEO (2018) - discriminatie

Kartelverbod en selectieve distributie 17-11-2018 Kartelverbod en selectieve distributie Prijsconcurrentie niet enige vorm mededinging waaraan voorrang moet worden verleend (HvJ 25 oktober 1977 Metro) Instandhouding handel kwalitatief/technisch ontwikkelde producten kan beperking rechtvaardigen Selectieve distributiestelsels met zuiver kwalitatieve criteria vallen buiten kartelverbod Andere selectieve distributiestelsels moeten worden getoetst aan Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten Marktaandeel <30% Geen hardcore afspraken (o.a. geen beperking klantenkring en actieve/passieve verkoop waaronder internetverkoop) Kwaliteitsnormen website toegestaan (waaronder eisen of verbod marktplatforms volgens Commissie Richtsnoeren) Cursus Campen Liem

Coty: achtergrond procedure 17-11-2018 Coty: achtergrond procedure Verbod selectieve distributeurs via internet te verkopen heeft doel concurrentie te beperken en is verboden tenzij objectief gerechtvaardigd (HvJ 13 oktober 2011 Pierre Fabre) Pierre-Fabre arrest op uiteenlopende wijze uitgelegd: onduidelijk welke andere beperkingen in kader selectieve distributie gerechtvaardigd kunnen zijn Bundeskartellamt voorstander verruiming verkoop via marktplaatsen Bijv. afdwingen toezeggingen van Sennheiser en Adidas Duitse rechtspraak verdeeld over marktplaatsverbod Commissie benadrukt in sectoronderzoek e-commerce marktplaatsverbod geen hardcore beperking (ACM en EZ op zelfde lijn) AG-Wahl in Coty eens met Commissie: geoorloofd voor bescherming luxe imago en geen hardcore beperking Vergelijkbaar Rb. Amsterdam 4 oktober 2017 Nike/Action Sport Cursus Campen Liem

17-11-2018 Coty: antwoord HvJ Selectieve distributie niet in strijd kartelverbod mits objectieve, kwalitatieve, proportionele en niet-discriminerende criteria Selectieve distributie kan noodzakelijk zijn bij luxeproducten voor bescherming imago en kwaliteit product (verwijzing naar HvJ 23 april 2009 Copad) Pierre Fabre-arrest niet relevant (specifieke context / geen wijziging) Marktplaatsverbod bij selectieve distributie luxeproducten verenigbaar met kartelverbod Waarborg verkoop via erkende distributeurs + afdwingbaarheid Geen absoluut verbod internetverkoop Marktplaatsverbod geen hardcore beperking van klantenkring en passieve verkoop in zin Groepsvrijstelling! Cursus Campen Liem

Coty: gevolgen praktijk 17-11-2018 Coty: gevolgen praktijk Strikte lezing Bka: Leverancier luxeproducten mag selectieve distributeurs verbieden via marktplaatsen te verkopen Luxeproduct beperkt uitleggen (zie NL Nike-zaak vs DE Asics-zaak 12 december 2017) Brede lezing Commissie: toepassing ruimer dan selectieve distributie en luxeproducten (vraag luxeproduct niet zo relevant) Ook bij open distributie of niet-luxeproducten kan marktplaatsverbod gerechtvaardigd zijn (afdwingbaarheid kwaliteitseisen) Marktplaatsverbod is geen hard core beperking dus <30% vrijgesteld van kartelverbod ongeacht of luxeproduct en/of selectieve distributie betreft Conclusie: ruimte breed marktplaatsverbod, voorzichtigheid in DE blijft geboden totdat Bka en Duitse rechters “om” gaan Cursus Campen Liem

Verbod prijsvergelijkingssites? Kan Coty-arrest ook worden toegepast op prijsvergelijkingssites? Kan verbod gerechtvaardigd zijn vanwege afdwingbaarheid kwaliteitseisen? Is verbod (ook) geen hard core beperking? Nee, volgens DE rechter in Asics-zaak verbod prijsvergelijkingssites tot doel concurrentie te beperken en dus verboden Commissie heeft nog geen officieel standpunt ingenomen of verbod prijsvergelijkingssites in strijd kartelverbod is Verschil tussen marktplaatsen (verkoopkanaal) en prijsvergelijkingssites (vergelijking) Prijsvergelijkingssites belangrijk voor transparantie en prijsconcurrentie Verbod kan in strijd met kartelverbod zijn (wel toegestaan kwaliteitseisen te stellen, o.a. advertenties en promoties product)

Onderzoek licenties en beperkingen In vervolg e-commerce rapport is Commissie onderzoeken gestart naar distributiebeleid elektronische producten, videospellen en hotelaanbieders Vermoeden prijs- en verkoopbeperkingen (o.a. geoblocking) Commissie is onderzoeken gestart naar licentie- en distributiebeleid Nike, Sanrio en Universal Studio’s Vermoeden van territoriale en online beperking merchandise licentie Artikel 101 VWEU verbiedt territoriale beperking, tenzij Exclusieve licentie en/of exclusief gebied (verbod actieve verkoop toegestaan) Internetverkoop moet licentiegever altijd toestaan PM: Commissie ook zorgen over beperkingen gebruik merk voor online marketing en zoekmachines

Videma: excessieve tarieven 17-11-2018 Videma: excessieve tarieven Uitspraak Rb. Rotterdam 21 februari 2018 (2018:1037) Geschil NVZ en Videma over tarieven doorgifte NL TV-programma’s Wettelijk verplichte Geschillencommissie Auteursrechten vond tarieven niet billijk Videma maakt misbruik machtspositie door excessief all-in tarief te hanteren volgens rechtbank Vraag is niet billijk hetzelfde als excessief? Zie ook rapport NMa 2007 CBO’s Cursus Hogan Lovells

Funda: machtspositie geen misbruik 17-11-2018 Funda: machtspositie geen misbruik Uitspraak Rb. Amsterdam 21 maart 2018 (2018:1654) Geschil tussen VBO Makelaar en Funda over ongelijke voorwaarden voor makelaars Volgens deskundigenbericht heeft Funda machtspositie op markt voor huizensites Volgens rechtbank geen sprake van misbruik van machtspositie Discriminatie is op zichzelf niet verboden Pas misbruik als concurrentiepositie ander aantast - niet gebleken Cursus Hogan Lovells

MEO: verboden discriminatie bij nadeel 17-11-2018 MEO: verboden discriminatie bij nadeel Uitspraak Hof van Justitie 19 april 2018 Geschil Portugese CBO (GDA) en gebruiker (MEO/Portugal Telecom) over vermeende discriminerende tarieven Geen actie mededingingsautoriteit / wel prejudiciële vraag rechter wanneer discriminerend tarief een concurrentienadeel oplevert en misbruik vormt Hof: van concurrentienadeel is sprake indien gedraging de concurrentie tussen ondernemingen merkbaar kan verstoren. Geen bewijs daadwerkelijke kwantificeerbare verstoring vereist. Cursus Hogan Lovells

Huawei/ZTE: SEP en misbruik 17-11-2018 Huawei/ZTE: SEP en misbruik Uitspraak Hof van Justitie 16 juli 2015 Geschil tussen Huawei als houder essentiële octrooi en ZTE na mislukte onderhandeling en na start inbreukverbod Prejudiciële vraag Duitse rechter wanneer dominante onderneming die houder is van SEP door instellen inbreukverbod misbruik maakt Geen sprake van misbruik indien: In kennisstelling inbreuk Schriftelijk FRAND-licentieaanbod (bij interesse) Inbreukmaker geen gevolg geeft of geen tegenaanbod doet Cursus Hogan Lovells

Archos/Philips: FRAND licentievoorstel 17-11-2018 Archos/Philips: FRAND licentievoorstel Vonnis rechtbank Den Haag 8 februari 2017 Geschil tussen Archos (leverancier smartphones) en Philips houder SEP (3G en 4G) over vraag wanneer een licentievoorstel FRAND is Archos er niet in geslaagd te bewijzen dat aanbod Philips niet FRAND was en dat haar tegenaanbod dat wel was Discussie in literatuur of bewijslast op grond van Huawei/ZTE wel op gebruiker rust (vermoedelijk wel gelet op standaard bewijslast inbreuk mededingingsrecht) Wanneer is een aanbod FRAND (diverse methoden)? Cursus Hogan Lovells

Continental Bakeries: weigering licentie 17-11-2018 Continental Bakeries: weigering licentie Vonnis Rb. Gelderland 19 december 2016 Geschil tussen octrooihouder (inkeping beschuit) en Continental Bakeries over weigering licentie te verlenen Octrooihouder had wel (niet exclusieve) licentie aan concurrent Bolletje en Van der Meulen gegeven Onvoldoende aannemelijk dat markt bestaat voor rolbeschuit met inkeping Octrooihouder heeft het uitsluitend recht, ook bij verstrekken van exclusieve licenties. Slechts in uitzonderingsgevallen strijd met mededingingsrecht. Inkeping niet essentieel om op (bredere) markt actief te zien. Cursus Hogan Lovells

CZAV: strijd verticale prijsbinding 17-11-2018 CZAV: strijd verticale prijsbinding Vonnis Rb. Noord-Holland 24 februari 2016 Geschil tussen coöperatie granen/zaden en leverancier zaden over stopzetten belevering (duurovereenkomst onbepaalde tijd) Vraag of opzegging in strijd met kartelverbod was vanwege verticale prijsbinding (discussie over prijsbeleid afnemer) Aannemelijk dat ergernis CZAV niet houden aan adviesprijzen reden voor opzegging (ook vanwege uitdrukkelijke ontkenning in brief). Mogelijk mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar. Cursus Hogan Lovells

Franchise: strijd verticale prijsbinding 17-11-2018 Franchise: strijd verticale prijsbinding Hof Den Bosch 5 juni 2018 Geschil tussen franchisegever en aantal franchisenemer over gebondenheid aan franchiseovereenkomsten O.a. verplichting centraal vastgestelde prijs te hanteren in huishoudelijk reglement franchiseformule Strekkingsbeperking > merkbaar > inbreuk kartelverbod Niet voldaan aan bagatelbepaling Franchiseovereenkomsten niet in geheel nietig (geen onverbrekelijk verband) Cursus Hogan Lovells

Nieuwe Geoblocking Verordening 3 december 2018 Verordening (EU) 2018/302 in werking Onderdeel Digital Single Market-strategie Commissie Aanvulling op Dienstenrichtlijn (gebrek aan toezicht) Aanvulling op mededingingsrecht (bij eenzijdig gedrag) Drietal verbodsbepalingen: Verbod geoblocking Verbod hanteren verschillende algemene voorwaarden Verbod hanteren verschillende betalingsvoorwaarden Uitgezonderd: o.a. auteursrechtelijk beschermde diensten (voorlopig) ACM naar voren geschoven als handhavende autoriteit - to be continued!

Prioriteiten ACM 2018 – 2019 Digitale economie 17-11-2018 Prioriteiten ACM 2018 – 2019 Digitale economie Technologische ontwikkelingen veranderen dynamiek concurrentie Taskforce digitaal (regeerakkoord) Tevens prioriteit van Europese Commissie (geoblocking) Prijzen geneesmiddelen ACM Working Paper: mededingingsrecht ook van toepassing op medicijnen onder patent Cursus Campen Liem

Vragen? martijn.vandehel@maverick-law.com 06 21 21 08 53 www.maverick-law.com Volg ons op @MaverickLawyers en