Snelheid en Eerste Fase Remedies Vereniging voor Mededingingsrecht 20 juni 2007 Mr. J.K. de Pree 21-9-2018 21-9-2018

Botsende belangen In overnameprocessen is snelheid doorgaans voor alle betrokkenen van cruciaal belang: voor de bieder: verwachtingen omtrent een langdurig, gecompliceerd goedkeuringsproces drukken de waarde van biedingen van strategische partijen t.o.v. die van bijvoorbeeld private equity partijen; voor de overgenomen onderneming: langdurige onzekerheid omtrent doorgaan van een overname legt het bedrijf lam; voor de markt: een onderneming die zich bevindt in een overnameproces, is doorgaans minder goed in staat te concurreren. De NMa heeft belang bij effectief toezicht/zorgvuldige toetsing. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Overwegingen bij de weging van belangen Overnames blijken uiteindelijk zelden echt op bezwaren van mededingingsautoriteiten te stuiten. Alleen al het vooruitzicht van een langdurige procedure kan aan een succesvolle overnametransactie in de weg staan (anticipatie). Fusies en overnames leveren zelden die voordelen op die partijen ervan verwachten. Wanneer een fusie de concurrentiestructuur van een markt aantast, zijn de gevolgen daarvan groot en mogelijk blijvend. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Het compromis Niet-problematische transacties worden snel goedgekeurd. Problematische transacties worden in een tweede fase onderzoek diepgaand getoetst. Partijen kunnen een diepgaande toetsing op ieder moment voorkomen door remedies aan te bieden. Remedies dienen het gesignaleerde of gepercipieerde mededingingsprobleem volledig weg te nemen. Hoe eerder in de procedure remedies worden aangeboden, hoe groter de kans dat daarmee slechts een gepercipieerd probleem wordt weggenomen. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Eerste fase remedies in de huidige NMa-praktijk Geen wettelijke basis voor remedies in de eerste fase. Daarnaast biedt eerste fase slechts beperkte tijd om remedies uit te werken. De praktijk heeft oplossingen gevonden: wijziging van de melding; opschorting van de beslistermijn o.b.v. artikel 38 Mw bij verzoeken om aanvulling van de melding. Tekortkoming van huidige systeem: geen passende sancties bij niet-nakomen remedies. Daarom accepteert de NMa in de eerste fase slechts structurele remedies (afstoting van een bedrijfsonderdeel) en geen gedragsremedies. Evaluatiewet beoogt remedies in de eerste fase minder omslachtig te maken. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Na Evaluatiewet (1): gedragsremedie blijft lastig De NMa kan in de meldingsfase voorwaarden verbinden aan het oordeel dat geen vergunning is vereist (artikel 37, lid 4 Mw). Dit maakt gedragsremedies ook in de eerste fase mogelijk. Daarnaast is de mogelijkheid voor opschorting van de beslistermijn gecreëerd. Remedies in de eerste fase zijn volgens de NMa alleen bedoeld `voor zeer helder liggende zaken`. Gedragsremedies hebben niet de voorkeur van de NMa en vergen `een zeer complexe uitwerking en (…) overwegend veel (evenzeer complexe) randvoorwaarden`. Opschorting van de procedure in de eerste fase is volgens de concept-Richtsnoeren slechts mogelijk voor een korte duur. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Na Evaluatiewet (2): afstotingsremedie onaantrekkelijk Partijen mogen de concentratie pas tot stand brengen nadat aan de door de NMa gestelde voorwaarde (remedie) is voldaan (artikel 37, lid 6 Mw). Dit betekent dat de af te stoten onderneming daadwerkelijk moet worden afgestoten, alvorens de concentratie tot stand kan worden gebracht. Dit gaat nog verder dan de Europese vereiste van een upfront buyer en benadert de fix-it-first remedies. Upfront buyer en fix-it-first remedies zijn geschikt bij: serieuze twijfel over de uitvoerbaarheid van de remedie serieuze twijfel over instandhouding af te stoten onderneming indien de identiteit van de overnemende partij cruciaal is. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Na Evaluatiewet (3): een tussenstand Mogelijkheden voor remedies in de eerste fase worden niet substantieel uitgebreid. Eerste fase remedies worden niet minder omslachtig. Upfront buyer en fix-it-first remedies zijn voor de normale gevallen disproportioneel. Balans tussen snelheid van de transactie en toezicht dreigt te worden verstoord. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

Na Evaluatiewet (4): een praktische oplossing Er is geen goede reden om terughoudender om te gaan met de mogelijkheid de “klok stil te zetten” gedurende de meldingsfase. De NMa kan wijzigingen van de melding blijven accepteren voor die gevallen waarin de eis van voorafgaande afstoting disproportioneel is. Alleen zo kan worden voorkomen dat de mogelijkheden van remedies in de eerste fase worden beperkt en het NMa-toezicht een onaanvaardbare vertraging gaat opleveren voor transacties die op zichzelf niet problematisch zijn. Die vertraging is niet alleen vervelend voor de betrokkenen. Zij beïnvloedt mogelijk ook de uitkomsten van fusie- en overnameprocessen en benadeelt strategische bieders. Een dergelijk effect is ongewenst. Hier staat uw voettekst 21-9-2018

De Brauw Blackstone Westbroek N.V. J.K. de Pree De Brauw Blackstone Westbroek N.V. Tel. +31 70 328 5609 jolling.depree@debrauw.com Hier staat uw voettekst 21-9-2018