College Alumnimiddag Rechten 2014 Mr. dr. P.S. Bakker VU Amsterdam (p.s.bakker@vu.nl) Houthoff Buruma (s.bakker@houthoff.com) Actualiteiten ContracteNrecht in het licht van de krediet- en economische Crisis

Onderwerpen Redelijkheid en billijkheid – algemeen Onvoorziene omstandigheden Nakoming Uitoefening contr. bevoegdheden Bancaire aansprakelijkheid Ontbinding Opzegging

R&B (1) Goede trouw = eisen van redelijkheid en billijkheid: HR 9 februari 1923, NJ 1923, 676 (Artist de Laboureur) Verbonden met “het hoofd”, ofwel met noties van rede en rationaliteit, maar ook met “het hart”.

R&B (2) Wie het vermogen tot rationaliteit bezit draagt daarmee ook verantwoordelijkheid jegens de ander voor de gevolgen van het eigen handelen. V.b.: het arrest Baris/Riezenkamp (NJ 1958, 67)

R&B (3) Baris/Riezenkamp (NJ 1958, 67) “dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (…)”

R&B (4) “dat dit onder meer medebrengt, dat voor dengene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen;”

R&B (5) Vgl. Dexia/De Treek: Het hof heeft geoordeeld dat op Dexia als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener de verplichting rustte ten aanzien van het onderhavige, risicovolle en complexe aflossingsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, zich adequaat de belangen van De Treek aan te trekken door indringend te waarschuwen voor het aan dit product verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden. Dat oordeel geeft, gelet op de maatschappelijke functie van een effecteninstelling als Dexia en haar deskundigheid, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat Dexia in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Autonomie vs. solidariteit

R&B (6) Ergo: de redelijkheid en billijkheid verplichten contractspartijen tot autonoom gedrag met het oog op de belangen van (en solidariteit met) de ander: Onderzoeks- en mededelingsplichten (denk aan DD) zijn hiervan o.m. het gevolg

R&B (7) Hoe wordt r & b ingevuld? Aan de hand van de omstandigheden van het geval en met behulp van art. 3:12 BW. Maatstaf leidt tot objectivering. Art. 3:12 BW is “schakelbepaling” naar ongeschreven recht.

R&B (8) Art. 3:12 BW: Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

R&B (9) R & b tussen prof. pp. heeft andere “kleur”. R & b stelt aan prof. pp. hogere eisen: Vb. geen toepassing contra proferentem (UPC/Land, LJN:BK1610 ) Eerder onderzoeksplicht Contractuele regel mogelijk minder snel onaanvaardbaar ex art. 6:248 lid 2 BW. (Vgl. GTI/Zurich, NJ 2005, 141); vgl. VSH/Shell (NJ 1988, 1017) “Noblesse oblige”

R&B (10) Functies r & b. Uitleg (art. 6:2 jo. 6:248 lid 1 BW) Aanvulling (art. 6:248 lid 1 BW) Beperking (art. 6:248 lid 2 BW) Onvoorziene omstandigheden (art. 6:258-260 BW jo. art. 6:250 BW)

Onvoorziene omstandigheden Art. 6:258 lid 1 BW: De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

Onvoorziene omstandigheden Onvoorzien = niet verdisconteerd Verband met dwaling Verband met aanvulling Verband met uitleg (inflatie/hyperinflatie) Verdisconteringsbepalingen (bijv. MAC) Echter: art. 6:248 lid 2 BW (Hijma) Inschakelbepalingen – discussie Optie: terugwerkende kracht

Onvoorziene omstandigheden Art. 6: 258 BW van dwingend recht. Contractuele uitsluiting van de imprévision regeling is nietig. NB: Beroep op imprévision wordt veelal (vaak in k.g.) gedaan ter afwering van vordering tot nakoming. Heeft in dat geval gedaante van beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Geslaagd beroep kan leiden tot (i) blokkering nakomingsvordering, (ii) wijziging of (iii) ontbinding (ook met terugwerkende kracht).

Onvoorziene omstandigheden Art. 6:258 lid 2 BW Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Belang voorzienbaarheid, hoedanigheid pp.

Onvoorziene omstandigheden Briljant Schreuders/ABP, NJ 1998, 493: Terughoudendheid troef, omstandigheden in toekomst: “Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe.”

Onvoorziene omstandigheden Art. 6:260 BW: 1.Een wijziging of ontbinding als bedoeld in de artikelen 258 en 259 kan worden uitgesproken onder door de rechter te stellen voorwaarden. 2.Indien hij op grond van die artikelen de overeenkomst wijzigt of gedeeltelijk ontbindt, kan hij bepalen dat een of meer der partijen de overeenkomst binnen een bij de uitspraak vast te stellen termijn door een schriftelijke verklaring geheel zal kunnen ontbinden. De wijziging of gedeeltelijke ontbinding treedt niet in, voordat deze termijn is verstreken.

Onvoorziene omstandigheden Indien sprake van o.o.: Activering zorgplichten o.g.v. r&b: Gevolg: heronderhandelingsplichten Tot wanneer onderhandelen? > gerechtvaardigd breekpunt Bij onderhandelingen rekening houden met gerechtvaardigde belangen pij Geen terugval in prec. fase (Heijmans/DLO, RvdW 2010, 1286)

Onvoorziene omstandigheden Heronderhandelingsplichten Als beknelde te kort schiet: pij kan contract doorzetten, geen beroep meer op art. 6:258 BW Als pij te kort schiet: beroep op art. 6:248 lid 1/2 (VvE/CSM) of art. 6:258 BW mogelijk

Onvoorziene omstandigheden Bij beoordeling beroep op art. 6:258 dient rechtsstrijd pp te worden gerespecteerd (tenzij openbare orde kwestie). HR 28-06-2013, ECLI:NL:HR:2013:37 HR: oordeel over o.o. vindt geen steun in gedingstukken/stellingen Synobsys. Hof treedt buiten grenzen rechtsstrijd pp (art. 24 Rv).

Nakoming Rb A’dam 16-01-2012, BV2639 Pensioenrecht Bijstortingsverplichting bedrijf op grond van korte hersteltermijn in financieringsovk leidt tot onaanvaardbaar hoge financiële verplichtingen voor bedrijf Beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt. Art. 6:248 lid 1 brengt mee dat bijstortingsregeling/herstelperiode art. 140 Pw wordt gevolgd.

Nakoming Hof Den Haag 24-04-2012, BW4085 Pensioenrecht Terugdraaien (met beroep op econ. crisis) premiekorting na onvoorwaardelijke toezegging premiekorting 50% . Hof: pacta sunt servanda. Bedrag gemoeid met terugdraaien te laag om terug te kunnen komen op eerdere toezegging. Vgl. Campina/Van Jole (NJ 1994, 156)

Nakoming Rb. Utrecht 12-10-2012, BY1322 Bouwzaak Bouwclaims Mogelijkheid bouwer beroep te doen op hardshipclausule (structurele wijziging marktomstandigheden) brengt zodanige onzekerheid over toekomst project met zich dat gemeente niet gehouden is tot nakoming verplichting bouwrijp maken van de grond.

Nakoming Rb. Den Haag 03-07-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:10129 Beroep op afnameverplichting/garantie DAF Beroep DAF op art. 6:248 lid 2/econ. crisis Rb: door aangaan afnamegarantie trekt DAF risico tegenvallen verkoopcijfers naar zich toe. Beroep op econ. crisis is begrijpelijk maar niet acceptabel. Vgl. Campina/Van Jole (NJ 1994, 156)

Nakoming Hof A’dam 28-09-2010, BO0843 Beroep op nakoming toezegging ABN AMRO ontslagvergoeding Beroep ABN AMRO op art. 6:258/econ. crisis Hof: crisis is idd o.o. Geen aanleiding tot wijziging: terughoudendheid, ovk al uitgevoerd door wn, geen penibele situatie bij ABN AMRO.

Nakoming Hof Den Haag 03-05-2011, BQ7192 Beroep op nakoming toezegging ABN AMRO ontslagvergoeding Beroep ABN AMRO op art. 6:248 lid 2/econ. crisis Geen aanleiding tot blokkering nakomingsvordering: geen penibele situatie bij ABN AMRO. Maatschappelijke kritiek niet relevant.

Nakoming Rb Utrecht 22-06-2011, BR0333 Bank beroept zich op nakoming ovk van geldlening (hypothecaire zekerheid + boete ivm vervroegd aflossen). Aanbod tot vervangende zekerheid ten onrechte door bank niet geaccepteerd. Geen redelijk belang bank bij beroep op nakoming, ook niet ivm de kredietcrisis. Bedrag in kwestie niet hoog.

Nakoming Rb Den Haag 24-08-2011, BT2510 Ovk tot gasleverantie Minimumafnameverplichting Vaste prijs overeengekomen Ten Cate: sterke daling gasprijs en econ. crisis zijn o.o. Rb: beroep op o.o. faalt: prijsrisico in ovk verdisconteerd, fin. positie Ten Cate niet deplorabel. Vgl. Campina/Van Jole (NJ 1994, 156)

Nakoming Rb R’dam 5-10-2011, BT7320 Vastgoedzaak Ovk tot levering van grond Koper beroept zich op o.o. (markt voor villa’s ingestort) Rb: beroep op o.o. faalt: marktontwikkelingen na sluiten ovk in risicosfeer koper; beide pp. professioneel; stelplicht verzaakt (vgl. Campina/Van Jole)

Nakoming Rb A’dam 24-04-2013, CA2158 Vastgoedzaak Vordering tot nakoming reserveringsvergoedingen 2008 en 2009 Multi Vastgoed beroept zich op o.o. (kredietcrisis)/art. 6:248 lid 2 Rb: beroep op o.o. faalt: marktontwikkelingen na sluiten ovk in risicosfeer MV; ovk met speculatief karakter, MV professionele pij; markt kan altijd omslaan

Nakoming Rb Oost Nederland 27-02-2013, BZ5431 Vastgoedzaak Vordering boete ivm niet-nakoming bouwplicht Gedaagde beroept zich op o.o. (kredietcrisis)/art. 6:94 lid 1 (matiging boete) Rb: beroep op matiging. faalt: marktontwikkelingen (en daardoor vertraging) na sluiten ovk in risicosfeer ged.; econ. crisis voor rekening en risico ged.

Nakoming Rb Arnhem 21-11-2012, BY6596 Vastgoedzaak Vordering ivm grondafnameverplichting Gedaagde beroept zich op o.o. (kredietcrisis/econ. neergang sinds 2008); wil afname-na-afzetclausule ogv o.o. Rb: beroep op o.o. faalt: ovk is al tweemaal aangepast, ged. heeft al 3 jr extra tijd gehad om kopers te vinden; marktontwikkelingen na sluiten ovk in risicosfeer ged.; econ. crisis voor rekening en risico ged. Eiseres heeft zwaarwegend belang bij nakoming. Vordering rente en boete eveneens toewijsbaar.

Nakoming Hof Arnhem-Leeuwarden 19-03-2013, BZ4780 Vordering contractuele boete ivm niet nakomen afnameplicht nieuwbouwhuis Gedaagde beroept zich op matiging boete (art. 6:94 ) ivm o.o. (kredietcrisis/aanscherpen acceptatiebeleid banken hypothecaire financieringen sinds september 2008); Hof: beroep op matiging ivm o.o. faalt: levering is al eens uitgesteld; marktontwikkelingen na sluiten ovk in risicosfeer ged.; econ. crisis voor rekening en risico ged. Kredietcrisis voor eiseres evenmin voorzienbaar. Rb Utrecht, BU6541: idem

Nakoming Rb. Amsterdam 5-12-2012, BY7459 Vordering nakoming koopovk appartement Makelaar koopt in privé, kan koopsom niet betalen; vordert ontbinding ogv o.o. (krediet- en econ. crisis) Rb.: kredietcrisis geen o.o.:(i) OG markt fluctueert altijd; (ii) koopovk gesloten na faill Lehman; (iii) koper had kennis van de fin. markt; (iv) geen voorbehoud financiering bedongen: omst. krachtens verkeersopv. voor rek. koper.

Nakoming Rb Overijssel 22-07-2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1576 Huurzaak Vordering nakoming exploitatieplicht Huurder doet beroep op art. 6:248 lid 2 (o.o./econ. malaise/leegstand) Rb: econ. crisis speelde al ttv sluiten huurovk; teruglopende bezoekersaantallen en leegstand behoort tot ondernemersrisico huurder. Vgl. Briljant Schreuders/ABP (NJ 1998, 493)

Nakoming Hof Den Bosch 2-07-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2770 Vordering tot betaling geldsom Beroep Speeltoestellen op o.o. (kredietcrisis, geen financiering mogelijk, habe wenig) Hof: termijn van 5 jaar voor financiering sinds 2007; evt. fin. problemen Speeltoestellen rechtvaardigen daadkrachtig optreden schuldeiser.

Uitoefening contr. bevoegdheden Rb A’dam 9-11-2012, BY2922 Pensioenrecht Econ. crisis zwaarwegende grond niet te indexeren Discr. bevoegdheid pensioenfonds Toetsen aan art. 3:13 en 6:248 lid 2 Uitoefening bevoegdheid kan toets doorstaan

Uitoefening contr. bevoegdheden Rb A’dam, 19-06-13, ECLI:NL:RBAMS:2013:4777 Eenzijdige verhoging rente-opslag door bank ogv overeengekomen contr. bevoegdheid Bank motiveert verhoging met verwijzing naar bankencrisis en daardoor stijgen van liquiditeitspremie voor banken. Eiser: schending zorgplicht, rentestijging is o.o. Rb: rentestijging geen o.o., argumenten bank niet onjuist of onredelijk

Uitoefening contr. bevoegdheden Rb Noord Nederland, 20-03-13, BZ5002 Eenzijdige (forse) verhoging rente-opslag door bank ogv overeengekomen contr. bevoegdheid Bank motiveert verhoging met verwijzing naar gewijzigde marktomstandigheden FMA zegt hierop swapovk op, lost vervolgens euriborleningen vervroegd af en wordt daardoor schadeplichtig aan bank. Rb: bank in beginsel gerechtigd tot verhoging rente vanwege marktomstandigheden; wel zorgplichtschending ivm fors verhogen rente- opslag en wijze van beëindiging contract.

Uitoefening contr. bevoegdheden/opzegging Rb A’dam 12-07-2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5107 Opzegging garantiefaciliteit Contractueel recht Nationale Borg om op te zeggen indien zij oordeelt dat risico’s pij onacceptabel groot worden Databank komt infoplicht niet na -> NB zegt op Rb: opzegging terecht; wel zorgplicht ivm kenbare belangen Databank bij handhaving bestaande garanties in licht econ. crisis. Bestaande garanties moeten nog enige tijd worden gehandhaafd.

Opzegging Rb. Zwolle-Lelystad 1-02-2013, BV6131 Opzegging duurovk voor onbepaalde tijd Transportsector B zegt op wegens gekelderde transportmarkt en beweerdelijk gebrek aan bereidheid A om voor lager tarief te rijden. Rb: onbereidheid B niet gebleken/A door diezelfde marktomstandigheden zwaar getroffen door opzegging -> opzegtermijn 6 wk had in acht moeten worden genomen -> sv toegekend wegens niet in acht nemen opzegtermijn

Ontbinding Rb Midden-Nederland 11-09-2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667 Ontbinding ogv contractuele imprévision- regeling (“inschakelclausule”) Rb: woningmarktcrisis valt onder begrip “gewijzigde marktomstandigheden” in ovk. Contr. onderhandelingsplicht tot bereiken redelijkerwijs acceptabele oplossing Rb: voldoende overleg gevoerd, geen oplossing bereikt -> ontbinding gerechtvaardigd.

Bancaire aansprakelijkheid Hof Arnhem-Leeuwarden 23-04-2013, BZ8561 Zorgplicht van bank in vermogensadviesrelatie. Klanten tekenen in 2004 op advies van de bank in op emissie van perpetuele achtergestelde obligaties van de bank. De koers van de obligaties daalt vervolgens sterk. Hof: vraag of bank advies heeft gegeven dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur niet had mogen geven, dient beoordeeld te worden naar de gangbare inzichten ten tijde van het advies. Was koersdaling na 2004 voor de bank ten tijde van haar advies voorzienbaar?

Bancaire aansprakelijkheid Hof Arnhem-Leeuwarden 23-04-2013, BZ8561 (vervolg) Het hof komt dan ook tot het oordeel dat belegging in perpetuele achtergestelde obligaties van de bank in 2004 als een solide en risicomijdende belegging werd beschouwd en dat de latere sterke koersdaling indertijd niet te voorzien was, noch redelijkerwijs te verwachten was. Het advies om in deze obligaties te beleggen kon in de omstandigheden van dit geval dan ook door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven worden.

Totstandkoming overeenkomst BV6698 BZ4104 BY1891 BW4004 BY6755 BZ2900

Algemene voorwaarden BW0730 BW6135 BW8275

Uitleg overeenkomst BV9539 BX5572 BU9889 BY3123 BX0358 BW1981 BY8101

Redelijkheid en billijkheid: aanvulling en beperking BT7448 BW1280 BU9855 BW5695 BY9087 BZ3749